Ya desde la redacción del Real Decreto Ley 24/2012 (después, Ley 9/2012) sobre Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito me llamó poderosamente la atención su artículo 35 que disponía la potestad del FROB, con carácter administrativo, de obligar a una entidad de crédito a transmitir a una determinada sociedad de gestión determinadas categorías de activos especialmente dañados o que se considerara perjudicial su permanencia en el balance para su viabilidad (en el mismo sentido, el artículo 64 letra b de dicha ley)
Para completar el panorama conviene aclarar que la Ley 9/2012 dispone en los artículos siguientes que la relación de los bienes y derechos a transmitir de forma forzosa y la valoración de los mismos la determina el propio Banco de España. Finalmente, se obliga legalmente en la Disposición Adicional Novena a determinadas entidades de crédito a la realización de dichos traspasos a favor de la SAREB (más conocido como Banco Malo).
Recapitulando, esta ley otorga al Banco de España (a través del FROB) la potestad de carácter administrativo por la que puede, por razones de interés público, obligar a determinadas entidades de crédito a transmitir ciertos activos a favor de un tercero designado unilateralmente (el Banco Malo). Ocurriendo al mismo tiempo que la relación de los activos que deben ser objeto de transmisión forzosa así como el precio de dicha transmisión los fija de una u otra forma el propio Banco de España. Pues bien, quizás tenga que volver a la Universidad pero a esa potestad administrativa se le ha venido llamando de toda la vida “Expropiación Forzosa”. La potestad administrativa de “intervención” de las entidades financieras, que asiste al Banco de España y al FROB y que se argumenta como base para realizar estas operaciones de reestructuración, debe tener por objeto la propia entidad en su conjunto y no puede alcanzar a “obligaciones de hacer” singularizadas como se dispone en el artículo 35 de la Ley, salvo que a las mismas se les reconozca su naturaleza expropiatoria.
Para resolver cualquier duda al respecto sólo tiene que acudirse a la definición del artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1954. La institución expropiatoria se reconoce por el resultado de consistir en una privación singular de bienes, derechos o de intereses patrimoniales legítimos a un tercero acordada de forma imperativa, por motivos de interés público, por parte de una Administración Pública. Para ello se le otorga a la Administración la potestad de imponer de forma unilateral la transmisión de determinados bienes y de derechos, a fijar su precio de transmisión y a designar la entidad beneficiaria de la misma.
Pero volviendo al principio, ¿por qué lo llaman “traspaso” si se trata en toda regla de una “expropiación”? El artículo 33.3 de la Constitución Española quiere acotar los supuestos de aplicación de la potestad de la institución de la expropiación forzosa al suponer un sacrificio (privación) singular del derecho de propiedad privada. Este acotamiento requiere la concurrencia de tres requisitos; 1) Una causa de utilidad pública o interés social declarada legalmente, 2) la mediación de la correspondiente indemnización y 3) el respeto de determinadas garantías procesales que asisten a la persona o entidad afectada.
Si transponemos este triple requerimiento al supuesto que venimos analizando se aprecia con claridad la existencia de un interés público y que consiste en el equilibrio económico-financiero del sistema financiero. Este argumento ya fue esgrimido y legitimado por el Tribunal Constitucional en el caso RUMASA.
No obstante, toda expropiación debe velar y respetar que la transmisión forzosa tenga por objeto exclusivamente todos aquellos bienes, derechos e intereses que resulten estrictamente imprescindibles para asegurar el interés público. Pero no otros. Nada de esto parece haberse hecho en el supuesto que estamos analizando ya que el traspaso de activos al Banco Malo ha tenido por objeto todos los bienes y los derechos de carácter inmueble de la entidad dentro de un determinado importe, sin discriminación en función de si los mismos están o no dañados o comprometen el balance de la propia entidad (que, de hecho, es la causa de interés público que marca el propio artículo 35). El Real Decreto que desarrolla las Sociedades de Gestión de Activos (RD 1559/2012) tampoco señala qué criterio debe seguirse para discriminar los activos que dañan o que comprometen la solvencia de la entidad. Por el contrario, se ha optado por actuar sobre determinadas entidades financieras en vez de centrar la atención en los activos que tengan carácter “tóxico”, que es el único motivo que legitima la obligación de traspaso-expropiación.
En cualquier caso, la ausencia de criterio para determinar si los activos (bienes, derechos, participaciones societarias) están o no “dañados” o tienen el peligro de comprometer el balance de la entidad no sólo es imprescindible para anudar la potestad expropiatoria al interés público del que necesariamente debe traer causa. También resulta preciso para determinar el verdadero valor (justiprecio) de lo que se expropia, lo que nos lleva al segundo requerimiento constitucional de la institución expropiatoria. La justa indemnización de la Administración al sujeto expropiado por aquello que se le priva.
A pesar de que el dinero sale del bolsillo público, al carecer de valoraciones individualizadas ni criterios objetivos de valoración, ninguna seguridad podemos tener en que realmente se esté compensando de forma debida a las entidades afectadas, bien porque se esté pagando por defecto bien porque se esté retribuyendo el activo por exceso de su valor real. Si consideramos que el 75% de los activos traspasados tienen una liquidez nula o muy baja, según publican los medios de comunicación, no nos equivocaremos si sospechamos que la mayoría de dichas valoraciones se han realizado por exceso y no obedecen a la realidad al valor de lo expropiado sino a las necesidades de capitalización de la entidad financiera (extremo este último que ya han criticado las instituciones europeas) y que además no se ajusta al concepto de “la correspondiente indemnización” que exige el artículo 33.3 de la Constitución.
También en relación con la exigencia constitucional de mediar indemnización se debe destacar que, aunque se ha compensado a las entidades financieras afectadas, al mismo tiempo se ha privado a terceros particulares de todos los derechos que tenían por objeto la limitación en la transmisibilidad de bienes y derechos, de acciones y de participaciones societarias que, por ello, han debido ser objeto de expropiación (derechos de tanteo y retracto, compromisos de venta conjunta, derechos de adquisición preferente de acciones, etc.) A estos efectos, puede consultarse el muy acertado comentario hecho por Mikel Echevarren en el blog de IREA. Incluso el propio legislador reconoce la existencia de este problema en el propio artículo 36.1 de la Ley 9/2012, problema que “despacha” con la declaración de su no oponibilidad (algo que sólo puede ser procedente si se trata de una expropiación) y de su ¡¡no compensación económica!! Inciso este último que, por ello es, a mi entender, abiertamente inconstitucional.
Pero el despropósito se acentúa a su máxima expresión cuando enfrentamos el procedimiento expropiatorio (y sus garantías procesales en favor del afectado) con el procedimiento que se ha seguido en el traspaso de los activos al Banco Malo.
No se han hecho públicos la relación de los activos que iban a ser traspasados para que puedan ser conocidos o bien alegados por cualquier persona, según se requiere en el artículo 19 de la Ley de Expropiación Forzosa, siendo esta una garantía procesal de interés general e insoslayable. En este trámite se podría haber dado la oportunidad a cualquier persona o entidad, por ejemplo, a alegar que las viviendas con personas en problemas sobrevenidos para afrontar las obligaciones de sus hipotecas (independientemente de su importe y entidad financiera titular) se debían transferir forzosamente al Banco Malo facilitando de esta forma un alquiler social de las mismas para hacer efectivo aquello que “salvar personas y no bancos”, exigencia que suscribo completamente.
Tampoco el procedimiento para la determinación del valor seguido por el Banco de España asegura la posibilidad de la entidad afectada a oponerse o a discutir la valoración de los activos ante los Tribunales.
Pues bien, aquí encontramos la razón principal por la que se podría haber ocultado la naturaleza expropiatoria de la potestad recogida en el artículo 35 de la Ley 9/2012. Porque el alcance de las medidas de reestructuración, el procedimiento que se ha pactado y los cortos plazos comprometidos con las instituciones europeas no se compadecen con las garantías del procedimiento expropiatorio. Pero la evidente “vía de hecho” con la que se ha actuado debe ser calificada como inconstitucional.
El hecho de que el FROB y las entidades financieras afectadas hayan llegado a un “acuerdo” en lo referido tanto a los activos a traspasar como al precio de la transmisión – y que no impide seguir considerándolo como una expropiación- puede hacer pensar que esta posible inconstitucionalidad nunca se pondrá de manifiesto en tribunales. No obstante, debemos caer en la cuenta, como hemos argumentado más arriba, que pueden existir terceros afectados que “no se han tenido en cuenta en el expediente” (accionistas minoritarios, titulares de derechos limitativos de la transmisibilidad, etc.) cuando debían haber formado parte del mismo. Y no sería de extrañar que estos acudan a los tribunales en defensa de su derecho de modo que se termine declarando nulo todo lo realizado.
Algo debe sospecharse el legislador cuando en el artículo 74 de la propia Ley 9/2012 prevé que en los supuestos de que un juez declare la nulidad de los actos administrativos dictados al amparo de planes de reestructuración (y la transferencia coactiva de los activos, es una medida contemplada en dichos planes) el Banco de España o el FROB pueden alegar ante los tribunales la imposibilidad de cumplir la sentencia de forma que en el trámite de ejecución de sentencia se proceda sin más a imponer una indemnización de sustitución.
Al fin a la postre, y para mayor escarnio del administrado, la enorme chapuza que describimos se termina tapando con (más) dinero. Adivinen ese dinero de qué bolsillo va salir.