La figura urbanística de los usos transitorios

Introducción

La crisis económica, que ha impactado con notable fuerza en el mercado inmobiliario, nos ha dejado algunas enseñanzas sobre las que merece la pena detenerse para aprender de cara al futuro. Ciertamente la crisis inmobiliaria ha generado importantes vacíos urbanos en nuestras ciudades al haber provocado la desaparición de las actividades urbanas que se desarrollaban sobre los inmuebles y al mismo tiempo no ser posible su sustitución por su inviabilidad económica.

La existencia de estos vacíos urbanos provoca la necesidad de reflexión sobre estrategias de regeneración urbana que fomenten el aprovechamiento de estos espacios ahora abandonados, todo ello en el marco del principio urbanístico tan de moda como la “resiliencia urbana” entendida como la capacidad que tiene la ciudad y su ciudadanía para resurgir o para responder a los efectos negativos generados por una crisis.

En esta entrada reflexionaré, de forma bastante más breve de lo que merece, sobre una figura urbanística que, no siendo desconocida, hasta ahora ha venido teniendo mal encaje en nuestro ordenamiento jurídico. Me refiero a los usos transitorios y que no hay que confundir, en mi opinión, con los usos provisionales.

La aproximación al concepto de los usos transitorios

El uso o actividad transitoria es aquella que se genera  sobre los llamados vacíos urbanos, los espacios o tramas urbanas abandonadas de nuestras ciudades con el objeto de aprovechar esta falta de uso para el desarrollo en los mismos de una actividad de interés general.  Normalmente (no siempre) estos usos se generan de forma espontánea liderada por los movimientos asociativos y ciudadanos en régimen de autogestión buscando articular una suerte de contestación pública alternativa a las externalidades negativas del sistema económico.

En la medida que los usos transitorios se articulan de forma completamente ajena a la calificación urbanística y al régimen de propiedad del inmueble, podríamos decir que se desarrollan de forma “ajurídica” (otros dirían que directamente se desarrollan de forma  “ilegal”). Con objeto de superar este difícil encaje jurídico se ha intentado asimilar estos usos transitorios con el régimen propio de los usos provisionales, lo que no siempre es posible. Son tres las características que, en mi opinión, pueden separar ambas figuras;

1º Los usos provisionales suelen tener por objeto una actividad que supone un aprovechamiento privativo del inmueble y los usos transitorios carecen de dicha vocación.

2º Los usos provisionales no se implantan de forma ajena a la propiedad del inmueble y los usos transitorios sí.

3º Los usos provisionales deben definir el término temporal de dicha provisionalidad mientras que los usos transitorios tienen vocación de permanencia aunque se implanten de forma transitoria.

No obstante su difícil encaje en el sistema jurídico-urbanístico tradicional, la necesidad de su acogida ha sido puesta de manifiesto en distintos documentos de reflexión territorial. Nos centraremos en el apartado siguiente en lo dispuesto por el Avance del Documento de Revisión de las Directrices de Ordenación Territorial (DOT) que ha sido presentado hace unos meses por el Gobierno Vasco.

Los usos transitorios en el Avance la Revisión de las DOT

El Documento (página 170) reflexiona en los siguientes términos;

” En la actualidad también, existen multitud de espacios urbanos vacíos u obsoletos, que pueden entenderse como un resultado de infinidad de dinámicas que suceden en las ciudades y el territorio, derivadas de diversos cambios económicos y sociales acaecidos en las últimas décadas: desde las transformaciones económicas que generan vacantes y obsolescencias en edificios y suelos utilizados para la producción industrial y/o infraestructuras, hasta cambios en las preferencias de uso de la ciudadanía y/o agentes de otro tipo que provocan vacíos urbanos en el centro de la ciudad. Junto con los vacíos, encontramos multitud de tramas urbanas atrapadas en impasses temporales, construcciones vacías sin terminar, espacios urbanizados sin ejecutar, grandes extensiones infra-utilizadas a la espera de ser desarrolladas, etcétera.

De forma paralela a estos cambios, han aparecido nuevas demandas y necesidades respecto del suelo, reflejadas en iniciativas donde individuos, colectivos y/o actividades empresariales de carácter creativo y social, ponen en práctica modelos de intervención urbana de carácter espontáneo, popular y/o temporal -como un modelo complementario a la planificación, ejecución y gestión urbanística al uso-.

Estas fórmulas de producción y gestión del “durante” o el “mientras tanto”, se presentan como una oportunidad para activar espacios con intervenciones mínimas, y más allá de ser útiles como una estrategia de regeneración del territorio en épocas de crisis, son una parte muy importante de la vida y economía urbana, y tienen cualidades propias de gran valor: Los usos transitorios permiten desarrollar y testar modelos, actividades y estrategias que en marcos de actuación que para el largo plazo no serían posibles.

En este contexto es necesario vislumbrar la posibilidad de inserción o asunción de este tipo situaciones, usos y praxis dentro de la definición y planificación del territorio, así como en su gestión. De esta manera, se busca fomentar el aprovechamiento del territorio y la creación de un territorio inteligente, capaz de dar respuesta a sus necesidades de regeneración desde la propia iniciativa de los agentes que lo habitan.”

Posteriormente (página 172) se identifica como una directriz territorial específica;

” 5. Promover los usos transitorios como estrategia de regeneración del entorno urbano, poniendo el foco en la reutilización y uso colectivo de los espacios en transición a través de modelos colaborativos entre la ciudadanía y la administración.”

Así, la apelación a los usos transitorios responde a una estrategia espontánea y no formal de regeneración del territorio, que constituye una forma de gestión inteligente del mismo porque viene a satisfacer ciertas carencias del territorio de la mano de sus propios habitantes. Además estos usos transitorios disponen de un gran valor en sí mismos por formar parte importante de la vida y la economía urbana (algunos autores dirían que forman parte del llamado “bien común”) y comportan la posibilidad de testar una forma distinta de aprovechar y gestionar el territorio en el corto plazo.

Considerando el carácter espontáneo de la implantación de estos usos transitorios y el modelo de autogestión por el que se desarrollan, esta directriz territorial sólo la podemos interpretar en el sentido de procurar desde las Administraciones Públicas la valorización de estos usos transitorios y la encomienda de su reconocimiento y protección dotando a los mismos de un encaje jurídico adecuado en los instrumentos de ordenación tanto territorial como urbanística. Encomienda que, por cierto, no se acompaña de una propuesta de herramientas para tal menester, como hubiere sido deseable.

La necesidad de acogimiento jurídico de la figura de los usos transitorios

A partir de la exitosa experiencia en la ciudad de Zaragoza de programas públicos para la valorización de los solares vacantes enclavados en zonas de regeneración urbana (“Esto no es un solar”), la legislación urbanística aragonesa viene a incorporar la obligación de la propiedad de consentir este tipo de usos transitorios como una parte integrante de la función social de los solares que permanezcan vacantes de edificación. Así, el artículo 254 párrafo cuarto de la Ley de Urbanismo de Aragón dispone lo siguiente;

“4. El deber de conservación de terrenos y solares podrá traducirse en el acondicionamiento de los mismos para un uso público del suelo, que tendrá carácter provisional y no supondrá dispensa del deber de edificar conforme al planeamiento (…)”

De forma similar nada impediría al planeamiento territorial o urbanístico reconocer una clase de uso específico con este carácter transitorio que pudiera ser implantado o desarrollado en aquellos inmuebles mientras permanezcan vacantes los deberes de transformación o de destino al uso urbanístico previsto por el planeamiento por parte de sus propietarios. Nótese el importante matiz que las licencias (también por tanto las de usos transitorios) se otorgan “a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros”, lo que evita a las administraciones locales la consideración de todas aquellas cuestiones de carácter jurídico-civil, que se habrán de dilucidar en otros foros.

 

 

La edificabilidad de los suelos inedificables

Estos días ha saltado a los medios de comunicación la polémica en torno a la Operación Chamartín, calificada como una de las mayores operaciones urbanísticas de remodelación urbana de Europa. No es objeto de esta entrada hacer un análisis de la misma sino que me voy a centrar en un aspecto controvertido y que ha suscitado un contraste de opiniones  entre el Ayuntamiento de Madrid y el Ministerio de Fomento. Si estáis interesados en un análisis alternativo de las tripas de la operación este post de Juan Manuel Lazaro os puede ilustrar.

Nos referimos a en concreto a “la técnica mágico-urbanística” por la que resultaría posible a un plan urbanístico municipal dar edificabilidad a unos terrenos que jurídicamente son inedificables por estar afectos y consolidados a un determinado uso o servicio público. En la legislación urbanística de Madrid (LSM, 2001) ello parece ser posible por la inclusión de una disposición transitoria que reproducimos a continuación;

“Sexta. Cálculo de la edificabilidad o del aprovechamiento urbanístico

Los terrenos efectivamente afectos al tiempo de entrada en vigor de la presente Ley a dotaciones o infraestructuras, equipamientos y servicios públicos que hubieran sido adquiridos, sea o no en ejecución de Planes de Ordenación Urbanística, mediante expropiación forzosa o por cualquier otro título oneroso, podrán computarse a efectos del cálculo, conforme a esta Ley, de los coeficientes de edificabilidad de los ámbitos de actuación o del aprovechamiento urbanístico unitario de los sectores en los que queden comprendidos. En tal supuesto, los terrenos o solares resultantes en los que deba localizarse el 90 por 100 del aprovechamiento imputable a dichos terrenos o solares, se adjudicarán a la Administración titular de las dotaciones o infraestructuras, equipamientos y servicios públicos. En todo caso, los planes de desarrollo que incorporen estos terrenos requerirán, para su aprobación definitiva, el informe previo y favorable de la Comunidad de Madrid sobre la idoneidad de las redes generales y supramunicipales exteriores de infraestructuras de comunicaciones para la viabilidad de aquéllos.”

En otras palabras, las Administraciones Públicas explotadoras de infraestructuras pueden (y además sólo de forma transitoria para las situaciones que ya estaban así recogidas a la hora de aprobar la Ley) sacar lucro urbanístico de los terrenos que presten estos servicios públicos cuando estos no se hubieren obtenido mediante cesión; todo ello mediante la atribución del 90% de los aprovechamientos urbanísticos (el 10% restante es la plusvalía municipal) y que sólo pueden ser objeto de materialización, lógicamente, en otros suelos distintos a los de su titularidad.

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Esta regla nos recuerda mucho a la que rige en todas las legislaciones urbanísticas en el supuesto de que estos suelos públicos vayan a ser objeto de transformación urbanística y por esa misma razón vayan a ser desafectados del uso o servicio público y destinados a usos lucrativos. No obstante, la legislación de la Comunidad de Madrid (se conoce que para no perjudicar situaciones consolidadas a su entrada en vigor) autoriza – ojo, se debe entender que de forma  excepcional – hacer funcionar esta misma regla también para los suelos afectos a un uso, servicio público aunque los mismos no puedan ser aprovechados urbanísticamente.

Nos preguntamos ahora; ¿qué sentido tiene atribuir aprovechamiento urbanístico a unos terrenos que de hecho no son aprovechables desde el punto de vista urbanístico? La única respuesta lógica nos lleva al mundo de las estrecheces presupuestarias de los gestores de dichas infraestructuras públicas y la necesidad de contribuir económicamente a la mejora de estas (financiando inversiones en nuevas estaciones, soterramientos, etc.) provocando la participación “forzada” de estos  gestores de infraestructuras del “festival urbanístico” que hemos montado en este país. Algunos Ayuntamientos presumen de “deuda cero” por haber conseguido financiar muchas mejoras urbanísticas con el aprovechamiento de los suelos públicos desafectados. En Madrid incluso no haría falta ni siquiera desafectarlos, como venimos diciendo.

Esto hay que ponerlo en relación a la doctrina del Tribunal Supremo que prohíbe que los propietarios de suelo (estos sí con aprovechamientos realizables) costeen las inversiones para la mejora de unas infraestructuras públicas de las que saldría beneficiada toda la ciudad (sistemas generales). En otras palabras, se prohíbe que unos pocos paguen lo que correspondería financiar a todos. Os dejo enlace a una Sentencia del TSJ de Madrid del año 2013 que desarrolla este mismo extremo precisamente en relación con la operación Chamartín.

TSJM

Así que, como no se pueden cargar estas inversiones a los propietarios de los suelos ni tampoco existirían recursos presupuestarios suficientes para acometerlas, la ordenación  se “inventa” este nuevo aprovechamiento por incremento de edificabilidad  (nótese que este nuevo aprovechamiento no puede disminuir el del resto de los propietarios porque eso significaría hacerles también contribuir de forma indirecta) aunque el mismo pueda ser irrealizable. Más madera.

Ciertamente ese “aprovechamiento ficticio” permite que las inversiones en teoría no las pague nadie pero su materialización en la realidad es problemática. ¿Dónde se ubican las viviendas, oficinas, etc. que el plan asigna a estos suelos y que no se pueden materializar sobre los mismos? Los que nos hemos manejado en el mundo urbanístico sabemos, por experiencia, que al final casi siempre el mismo termina pagando lo que comprometemos y sospechamos que quizás es  irrealizable (proyecto CASTOR, etc.). La, en ocasiones, nefasta gestión, por ejemplo, de la técnica de las transferencias de aprovechamiento urbanístico (TAU) nos puede servir de escarmiento. La técnica “mágica” es ingeniosa pero igualmente peligrosa y más propia de otras épocas de desenfreno inmobiliario y que todos sabemos a dónde nos han llevado.

No me gustaría terminar este post sin recordar el artículo artículo 12 párrafo primero del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y que dice lo siguiente;

“El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien

Sirva la cita para recordar que el planeamiento urbanístico debería ser consecuente con las características objetivas, la clasificación y el destino urbanístico previsto a estos suelos como Sistemas Generales. Así, unos terrenos afectos al uso o al servicio público y que se consolidan no son susceptibles de acoger edificabilidad urbanística alguna por definición; de la misma forma que tampoco pueden ser embargados, expropiados o prescritos a favor de un tercero precisamente por esta misma afectación a un uso o servicio público.

En este sentido, convendría preguntarse hasta qué punto este artículo vigente en una ley básica en materia de suelo posterior no debe servirnos para cuestionar la vigencia de la disposición transitoria antes citada.

Prestaciones sociales de vivienda en Euskadi. La desaparición de la PCV

Hace apenas tres meses reflexionábamos en este blog sobre el alcance de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Presupuestos de Euskadi 2016 que preveía la próxima desaparición de la ayuda social llamada Prestación Complementaria de Vivienda (en adelante, PCV) para sustituirla por el Derecho Subjetivo a la Vivienda (en adelante, DSV) regulado en la Ley 3/2015, de Vivienda. Entonces nos preguntábamos si dicho solape de una ayuda por la otra preveía una confluencia de ambas prestaciones o una sustitución de la una por la otra, destacando que el alcance, el objeto y, lo que es más importante, los beneficiarios no son los mismos. Os dejo enlace a aquella entrada.

La Disposición Adicional Séptima de la Ley de Presupuestos 2016 derivaba la respuesta al régimen jurídico de la DSV, que se habría de desarrollar mediante un Decreto posterior. Pues bien, no hemos tenido que esperar demasiado para conocer el proyecto de decreto que propone el Gobierno Vasco y se hizo público por el pasado mes de Enero mediante la plataforma IREKIA. Varias personas me han animado a analizarlo y dar mi impresión sobre el mismo; análisis y opinión que es objeto de esta segunda entrada. Me dispongo a hacerlo no sin antes advertir que el texto normativo que hemos conocido no es sino un borrador y, por lo tanto no está vigente.

El proyecto de decreto sobre derecho a la vivienda. La sustitución entre prestaciones

Efectivamente, ya en la Exposición de Motivos de dicho proyecto de decreto (en adelante, el decreto) enlaza sus previsiones con la citada Disposición Adicional Séptima de la Ley de Presupuestos en los siguientes términos;

“Asimismo, la disposición transitoria sexta determina que las personas que sean perceptoras de la prestación complementaria de vivienda de la Ley 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y la Inclusión Social en el momento de entrada en vigor de este decreto continuarán percibiéndola hasta el momento en el que proceda su suspensión o extinción. Esta regulación se perfecciona con lo previsto en la disposición final primera, según la cual, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para 2016, se dejarán de reconocer nuevas prestaciones complementarias de vivienda a partir de la entrada en vigor del presente decreto (…)”

Lo cierto es que, extrañamente, dicha disposición final no aparece en el texto normativo del decreto; no obstante, ello carece de importancia porque la norma reguladora de dicha sustitución es la ley presupuestaria, que está vigente. Por lo que sólo nos queda analizar la propuesta de alcance y beneficiarios que incorpora el decreto para comprobar si bajo el nuevo régimen de la DSV se integra la PCV o, por el contrario, se propone sustituir la una por la otra. Pues bien, la respuesta, como se verá, es el de la pura sustitución de la PCV por la nueva DSV. Bajo esta premisa, se desgranan a continuación las principales diferencias entre ambas prestaciones para poder conocer el alcance de la propuesta que lanza el Gobierno Vasco.

Idéntica naturaleza, idéntico contenido, distintas consecuencias. Tanto la PCV y la DSV se reconocen por sus respectivas leyes habilitadoras como derechos subjetivos de las personas. Esto es, el reconocimiento del derecho a la prestación (250 € al mes para el pago del alquiler o del coste del alojamiento) se concedería directamente desde la ley; de modo que la resolución administrativa que se ha de emitir posteriormente tan sólo tiene por objeto comprobar la concurrencia en el beneficiario de los requisitos exigidos.

Ello explica por qué el decreto regulador de la PCV de 2010 da un plazo de dos meses para practicar la comprobación; pasado dicho plazo sin resolución (silencio administrativo), la prestación debe entenderse concedida. Pero siendo ello así, no se explica bien por qué en el decreto regulador la DSV que la sustituye, el plazo que ahora tiene la Administración para resolver es de ¡¡¡seis meses!!! y el sentido del silencio se prevé, contrariamente a lo anterior, en sentido negativo.

La circunstancia de que el DSV pueda (no deba) consistir también de forma alternativa en la adjudicación de una vivienda o alojamiento en alquiler, no justificaría a nuestro juicio ese trato diferencial.

Colectivo beneficiario, desconexión con los servicios sociales. Muy debatidos fueron en su día los requisitos precisos para acceder a la PCV. Básicamente, actualmente se exige, además de un informe de los servicios sociales de base, acreditar un empadronamiento mínimo de tres años (con excepciones). Por el contrario, no se exigiría ni acreditar unos ingresos mínimos (piénsese que hablamos de prestaciones para la inclusión social) ni una antiguedad mínima en el Servicio Vasco de Vivienda ETXEBIDE.

etxebideMuy al contrario, y aunque el DSV se vincularía también a favor de aquellas personas en riesgo de exclusión social por la Ley 3/2015, para el acceso al DSV ya no exige informe de los servicios sociales de base. Pero más extraño se nos antojan las nuevas exigencias a los posibles beneficiarios  del DSV porque sí se les exige acreditar ingresos mínimos (3.000 €) y una antiguedad en ETXEBIDE como demandantes de alquiler; estos requisitos de ingresos mínimos y de  inscripción previa en ETXEBIDE se exigen ahora con una antiguedad mínima de ¡¡4 años!! (lo que en términos de empadronamiento, subiría la exigencia a un mínimo de entre 4 a 5 años de empadronamiento). Esta exigencia de antiguedad demuestra bien a las claras que el acceso al DSV es mucho más estricto que el acceso a la PCV, a la que viene a sustituir.

Objeto y régimen compatibilidad de la prestación económica. Teniendo la prestación económica del DSV y el PCV idéntico importe (250€/mes), a pesar del distinto tratamiento jurídico que al DSV parecería querer dar la Ley 3/2015 de Vivienda haciendo depender su cuantía de un porcentaje respecto a los ingresos, su objeto y régimen de compatibilidad con otras ayudas es distinto.

Respecto a los costes a cubrir a los que se dirige la prestación económica, la PCV admitía que la misma cubriera cualquier coste de alojamiento; tanto si se ocupaba una vivienda como si se ocupaba un alojamiento colectivo (pensiones, etc.). Por el contrario, el decreto ahora veda expresamente la posibilidad de cubrir con la DSV cualquier coste no asociado de forma expresa a la ocupación de la vivienda en régimen de alquiler (en arrendamiento, coarrendamiento o de alquiler de habitaciones) dejando así la cobertura del coste de los alojamientos colectivos (pensiones, etc.) fuera de su objeto de forma expresa.

También es más estricto el régimen de compatibilidad entre prestaciones. Así, mientras el régimen de las PCV admitía la posibilidad de compatibilizar las ayudas con otras distintas, el DSV expresamente dispone su total incompatibilidad con la percepción de cualquier otra ayuda pública que tenga también por objeto cubrir los costes en el uso de la vivienda; ayudas entre las que se citan de forma expresa la PCV, la Renta Básica de Emancipación y el supuesto específico de las Ayudas de Emergencia Social (AES).

En resumen, el DSV en su modalidad de prestación económica, a diferencia de la PCV a la que sustituye, sólo va a cubrir los costes de uso de viviendas mientras se acredite que están legalmente arrendadas (y sin indicios de sobreocupación); además se declara de forma expresa incompatible con cualquier otra prestación económica pública que tenga el mismo objeto de coadyuvar al pago del alquiler de la vivienda.

La modalidad de la puesta a disposición de vivienda en alquiler social. Otra de las más evidentes diferencias entre el DSV y la PCV es que mientras esta última sólo consiste en la percepción de una ayuda económica, el régimen del DSV permite evitar el pago de esa prestación mediante la puesta a disposición del solicitante de una vivienda en régimen de alquiler social (sólo por una vez durante el tiempo que dure el contrato).

No obstante, hay que hacer varias precisiones respecto a la modalidad de cumplimiento por vía de la puesta a disposición de una vivienda en régimen de alquiler social. En primer lugar, como ya dijimos en el análisis del DSV hace unos meses en esta otra entrada, uno de los aspectos que creo más relevantes es que tanto la Ley 3/2015 y el decreto guardan un absoluto silencio respecto a la localización de la vivienda que se pone a disposición. Esta ausencia podría salvarse si se exigiera en algún sitio que la Administración está obligada a poner a disposición la vivienda en la misma localidad de empadromaniento o en aquellos otros municipios solicitados por el beneficiario en ETXEBIDE. No obstante, el decreto del DSV abre también la posibilidad de adjudicar “de oficio” (Disposiciones Transitorias 4ª y 5ª) viviendas a las personas que pudieran tener acceso a la prestación económica, y nuevamente sin concretar localizaciones. Lo lógico es que, si la antiguedad (4 años) en la demanda de vivienda de ETXEBIDE es un requisito de acceso al DSV, haya también que seguirse los términos de esta misma demanda a la hora de entender satisfecho el mismo mediante la puesta a disposición de vivienda en alquiler en una determinada localidad. Pero no es menos cierto que esto último no se pone en ningún artículo. De modo que ante una solicitud de un interesado de Bilbao (por ejemplo) para el reconocimiento del DSV, el Gobierno Vasco podría resolver adjudicarle de oficio una vivienda social en Gasteiz.

Vivienda vacía

Otra de las cuestiones que creo interesante resaltar es que esta modalidad de cumplir el DSV mediante la puesta a disposición de una vivienda de alquiler social no siempre puede tenerse como una solución óptima. En primer lugar, por la deslocalización o desarraigo que puede suponer para el solicitante el abandono de su actual hogar para trasladarse a la vivienda adjudicada (no todos los perceptores actuales de la PCV están interesados en abandonar su vivienda de alquiler actual). En segundo lugar, por motivos económicos; a tenor de los propios datos de la encuesta entre los inquilinos del parque de viviendas sociales  gestionado por el Gobierno Vasco, el 40% de los mismos manifiesta dificultades para hacer frente a los pagos del alquiler (con un coste medio, 326 €) y un porcentaje nada desdeñable del 35% se declara perceptor de otras ayudas públicas. Pues bien, si caemos en la cuenta que dentro del colectivo de los beneficiarios del futuro DSV muchos ingresan por debajo de los 10.000 € anuales, tampoco se puede descartar que se vayan a derivar problemas de pago para el inquilino teniendo en cuenta además que no es posible acudir a otra ayuda pública complementaria para sufragar el coste de este alquiler y que está prohibido subarrendar la vivienda social, por lo que tampoco se pueden compartir gastos.

De modo que pueden ser esperables las renuncias a la vivienda social adjudicada con la consiguiente pérdida del DSV para el solicitante por las razones expuestas más arriba.

A modo de conclusiones

El proyecto de decreto que analizamos no integra el actual régimen de la PCV, que hace desaparecer, en el régimen del DSV. De este modo, el Gobierno Vasco opta con claridad por la sustitución y no por la confluencia entre ambas prestaciones.

Ciertamente, como reflexionábamos en otras entradas, dado el amplio margen que tiene el decreto del Gobierno Vasco a la hora de designar a los colectivos beneficiarios, podría haber restringido el derecho de acceso a la ocupación de la vivienda a los colectivos que sugiere la Ley 3/2015 pero al mismo tiempo recoger un sistema de acceso a prestaciones sociales a la vivienda para un colectivo más amplio que el anterior integrando el régimen de la actual PCV (confluencia).

Ha quedado puesto de manifiesto que el acceso a las prestaciones es mucho más estricto en el nuevo DSV respecto a la anterior PCV (personas que tienen acceso, compatibilidad de la prestación con otras ayudas, gastos que pueden cubrirse con el mismo, etc.) y que la forma alternativa de cumplimiento por la efectiva puesta a disposición de una vivienda en alquiler social no siempre será una solución óptima para el solicitante.

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Por otra parte, también hemos destacado la nueva exigencia al solicitante para acreditar una constancia de sus ingresos mínimos, la desconexión del DSV con las recomendaciones de los informes de los servicios sociales de base así como la necesidad de acreditar una antiguedad muy amplia (4 años) como demandante de vivienda; extremo este último que hará imposible atender situaciones sobrevenidas de emergencia social en materia de vivienda (divorcios, etc.) o extender la prestación económica a aquellos colectivos que no son demandantes de vivienda (jubilados, pensionistas, etc.); todas estas circunstancias no hacen descartable el próximo desamparo en materia de vivienda de los colectivos sociales más vulnerables que tendrán muy complicado (por no decir imposible) acceder ahora al DSV por comparación al actual régimen de acceso más generoso al PCV.

PD. Debe hacerse expresa aclaración que la futura entrada en vigor del DSV no supone en ningún caso la eliminación de la Prestación Complementaria de Vivienda (PCV) para las personas que tengan ya reconocida dicha prestación social (Disposición Transitoria Sexta del Decreto). Por consiguiente, lo expuesto en este post debe leerse como un análisis de comparación entre ambas prestaciones de cara al futuro sin afectación a las situaciones que ya estén consolidadas a la fecha.

Casco Viejo de Bilbao. Una reflexión pertinente

Hace ya algunos meses en este blog nos hicimos eco de la problemática sobre la libre implantación de usos en la ciudad y de las consecuencias que dicha implantación, por efecto de su acumulación y concentración, puede acarrear a los tejidos urbanos y a sus residentes. En concreto, nos referíamos a la problemática que se estaba viviendo entre comerciantes, hosteleros y vecinos en el Casco Viejo de Bilbao. Entonces ya avánzabamos que los instrumentos de ordenación urbanística pueden ser un medio adecuado para regular este fenómeno sin alterar por ello la libertad de establecimiento, tal como había dictaminado el TSJ Cataluña sobre los Planes Especiales de Usos. Os dejo el enlace a esta entrada.

En el pasado mes de Septiembre de 2015, el Ayuntamiento de Bilbao acordó la suspensión de licencias de hostelería en todo el Área del Casco Viejo para poder reflexionar sobre la evolución de la presencia de las distintas actividades económicas en la zona, para fijar los parámetros que garanticen la preservación histórica de ciertos ejes comerciales en la zona y poder diagnosticar la saturación de actividades (sobre todo de hostelería) por tramos de calles con posible perjuicio de una calidad acústica razonable; calidad que ahora ya no se predicaría sólo de la generada en el interior de los locales sino de la que se manifiesta en el exterior de la calle (que es igual o incluso más molesta que la anterior) derivada de la concentración por proximidad de dichas actividades.

En este mismo mes de Enero, el Ayuntamiento de Bilbao ha presentado una modificación del Plan Especial de Rehabilitación y Regeneración del Casco Viejo en la que, por primera vez, no sólo se ordenan las normas de la edificación sino, ahora también, los usos que son de posible implantación mediante la regulación de un sistema de subzonificación. Os dejo enlace la noticia hecha pública por el Ayuntamiento, que os extracto a continuación;

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“El Área de Planificación Urbana del Ayuntamiento de Bilbao junto a Surbisa ha realizado en los últimos meses un estudio pormenorizado de la implantación de actividades en el conjunto del Casco Viejo –con especial atención al núcleo central del mismo– delimitando diversas zonas de intervención en función de sus características y del modelo de actividad predominante en cada una de ellas.

El establecimiento de las zonas se ha realizado en función de sus características, dejando de manifiesto en qué calles se produce concentración de actividades hosteleras, que podrían afectar negativamente al modelo comercial del Casco Viejo, y aquellas en que por contra la actividad comercial todavía prevalece sobre el resto, poniendo en evidencia el carácter eminentemente comercial de los ejes Askoa-Artekale, Correo-Tendería y Bidebarrieta-Carnicería Vieja.

De esta forma, y tomando dicho análisis como base, se han concretado las densidades máximas en función de los ratios de número de establecimientos totales por cada 100 m. de calle y del % estimado adecuado para cada una de ellas y se han analizado los siguientes tipos de usos:

  • Alimentación con atención personalizada o en autoservicio (supermercados y bazares en general)
  • Hostelería
  • Moda
  • Centros de estética y salud
  • Juego y recreativas
  • Bancos y agencias de seguros

En consecuencia, la nueva normativa urbanística establecerá la exigencia de respetar distancias para la implantación de los siguientes tipos de establecimientos: hostelería, (…)entidades de crédito y agencias de seguros, actividades de juego y recreativas y alimentación en régimen de autoservicio.

La exigencia de distancia entre estos usos variará en base a la densidad del número de este tipo de negocios ubicados en cada zona, pudiendo ser de 25 o de 40 metros, en el caso de la hostelería (…).

Además, como resultado de la aplicación de los nuevos criterios de densidad se han identificado las calles que, por albergar una alta densidad, han agotado su capacidad de acogida y, en consecuencia, no podrán admitir la apertura de nuevos locales de hostelería (…).

La nueva regulación permitirá el traslado de actividades de hostelería de todas estas calles –renunciando a la licencia – a otras zonas del Casco Viejo, aun cuando incumplan las exigencias de distancia vigentes en estas últimas, para favorecer un mayor equilibrio de usos.

Asimismo, el estudio establece cuatro espacios singulares que, por sus especiales características, permitirían una mayor densidad de locales de hostelería (…)

Estos criterios de densidad máxima y exigencia de distancia se extienden a los otros usos antes señalados (alimentación supermercados y bazares, juego, agencias bancarias y compañías de seguros) de tal forma que la nueva regulación señala aquellas zonas o ámbitos en los que se su capacidad de acogida se encuentra asimismo agotada.

La modificación de la normativa (…) se ha realizado en base a criterios de sostenibilidad medioambiental y rehabilitación urbana y está previsto que su aprobación definitiva, por parte del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Bilbao tenga lugar a mediados de año.”

En resumen, el Ayuntamiento apuesta por la ordenación zonal sobre la base de establecer criterios específicos de densidad máxima y de distancias mínimas entre usos, todo ello según el tipo de actividad que se va a desarrollar, con el objeto de evitar  concentraciones indeseadas de usos que pudieran suponer un desequilibrio para la pacífica convivencia y llevar al traste el atractivo de la zona, repercutiendo de forma negativa en la estrategia de rehabilitación y regeneración urbana.

Se debe resaltar que, hasta la fecha, el Ayuntamiento de Bilbao con carácter general había optado por la vía de la reglamentación de los usos y actividades mediante la remisión expresa de su normativa urbanística al instrumento reglamentador complementario de la Ordenanza Municipal; normativa que era de aplicación general a toda la ciudad y que establecía su régimen jurídico según el tipo de actividad a desarrollar (hostelería tal o cual categoría, etc.). En ese sentido, la reglamentación de los usos prescindía de la necesidad de establecer unos criterios específicos por zonas en función de las características y de los objetivos de ordenación de cada una de estas zonas.

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Ya resaltábamos en nuestra entrada anterior que el artículo 59.2.c de la LSU en su ordinal segundo permitía complementar la ordenación estructural del PGOU referido a recintos y conjuntos históricos y que la restricción en la implantación de usos tiene perfecto encaje en la estrategia de conservación y mejora del medio urbano previsto en su ordinal quinto. En el mismo sentido el Reglamento de Planeamiento de  1978 (de aplicación supletoria) desarrolla en su artículo 27.3 la posibilidad de adoptar medidas de protección y defensa de estos tejidos urbanos; protección y defensa que pueden consistir en el establecimiento de unas prohibiciones a determinadas actividades por el impacto negativo en elementos medioambientales (por ejemplo, perjuicio de la calidad acústica) o la posible lesión de sus valores histórico-culturales. Circunstancias que son así mismo reconocidas por la propia Directiva Europea 123/2006/CEE  (y la legislación para su transposición) sobre la libertad de establecimiento, como tiene ya declarado la jurisprudencia, siempre dentro de unos límites; que dichas limitaciones o prohibiciones se establezcan con proporcionalidad y de forma justificada.

Sea como fuere, la atención que ahora presta la normativa urbanística al hecho diferencial de determinadas zonas de la ciudad, anudando a ello regímenes diferenciados no sólo en la edificación sino también en los usos y actividades a desarrollar en los mismos, abre una nueva perspectiva muy oportuna a las puertas del proceso de Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, cuyo uno de sus objetivos parece será prestar atención de forma específica a la realidad urbanística de los barrios.

Edificio BBVA. La lección de la realidad

Hace ya aproximadamente un año me hice eco en este blog de una operación urbanística que se proyectaba en Bilbao y que daba por resultado la flexibilización en la ordenación urbanística de uno de los edificios más emblemáticos de Bilbao con objeto de contribuir a la “mejor comercialización” de los edificios terciarios que estaban vacantes de la ciudad, objeto que se identificaba como constitutivo del interés público (así, sin rubor). Os dejo el enlace a dicha entrada.

Dicha operación fue muy polémica porque dicha flexibilización conllevaba la ocupación con edificación privada de una plaza de uso público muy conocida y céntrica en la ciudad, lo que soliviantó a no pocos profesionales del sector y así mismo despertó la sensibilidad y el rechazo de algunos sectores sociales. En dicha entrada también desvelaba que otras modificaciones operadas con anterioridad en la normativa del PGOU también tenía como objeto allanar el camino a operaciones como esta.

La discusión se concitó entonces en torno a un conflicto que está muy de moda entre los profesionales del Urbanismo ¿Deben flexibilizarse las normativas urbanísticas en aras a facilitar la implantación de grandes empresas o cadenas comerciales con la consabida atracción de inversión y la generación de empleo (aunque sea de muy baja calidad)?

Aunque desde la óptica política municipal el debate pueda parecer oportuno, lo cierto es que jurídicamente la discusión no tiene ni medio pase. El Tribunal Supremo ha recordado en muchísimas ocasiones que no ha lugar identificar el interés público con el interés de la Corporación Municipal por muy interesante que pueda llegar a ser este último para la gestión municipal. De modo que la potestad de planificación urbanística se otorga por la ley al Ayuntamiento para velar por el interés público entendido como interés general, no para desarrollar el interés estratégico o proteger los intereses económicos municipales. A algunos políticos hay que recordarles esta doctrina con bastante más frecuencia de la que sería lógica o deseable.

Tribunal Supremo

Finalmente la modificación de la normativa urbanística para facilitar esta operación de implantación comercial  en el edificio BBVA se paralizó de oficio por el Ayuntamiento; no sin antes acusarnos a los defensores del interés público de querer torpedear el desarrollo de la ciudad. Por su parte, otras modificaciones normativas previas que incluían reservas de dispensación en favor también de este tipo de operaciones se encuentran actualmente en Tribunales.

Lo más curioso es que el debate no sólo es falso desde el plano jurídico. También lo es en la realidad como vendría a demostrar el hecho de que la operación proyectada finalmente haya cristalizado sin necesidad de operar modificación urbanística alguna.

Quería ponerlo de manifiesto por escrito con el objetivo de que nos sirva de recordatorio ahora que nos encontramos a las puertas de un proceso en el que se tomarán decisiones urbanísticas muy importantes con ocasión de la Revisión del PGOU de Bilbao.

Feliz año 2016.

Procedencia del derecho de realojamiento en las actuaciones urbanísticas

Recientemente se ha aprobado el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSR), Real Decreto Legislativo 7/2015, texto en el que se refunde, a su vez, lo previamente refundido (nótese la ironía) en el Texto Refundido de la Ley de Suelo (TRLS) de 2008.

Puede resultar extraño que a través de este Real Decreto se opte por incorporar, refundiendo, los contenidos de la estatal Ley 8/2013, de Rehabilitación, Renovación y Regeneración Urbana (Ley 3R) cuando esta misma ley ya se encargó de realizar las adaptaciones precisas en el TRLS de 2008, dejando así su articulado a modo de “ley sectorial”. La única explicación que se me ocurre para proceder al cambio de estrategia legislativa en tan poco tiempo es que, como algunos ya hemos puesto de manifiesto, la interpretación e integración de las normas sectoriales de rehabilitación y regeneración en la legislación básica del suelo no era sencilla en algunos temas y podía dar lugar a serias disfuncionalidades. A modo de ejemplo, yo mismo comenté sobre el particular en este post que os enlazo por si fuera de interés.

En esta entrada quiero centrarme en la interpretación que ahora se puede colegir de la integración del artículo dedicado al derecho de realojo y retorno de la anterior Ley 3R en el actual TRLSR 2015 para lo que resulta necesario hacer unas precisiones previas.

El marco de la cuestión

Una de las principales dudas sobre la regulación del derecho de realojo era conocer hasta qué punto el artículo 14 de la Ley 3R, donde se recogía este derecho en las actuaciones en el medio urbano a modo de legislación básica podía condicionar el contenido del artículo 16.1.e) TRLS que parecería reconocer, como garantía mínima, el derecho de realojo en las actuaciones de transformación por urbanización o reurbanización; extremo que, según el TC, sí le estaría permitido al Estado como legislación básica “de garantía mínima” y sin menoscabar por ello la competencia autonómica en materia de Urbanismo. Puede leerse este reciente post de JA Ruiz Sanz-Aja que explica la polémica en relación a un supuesto en Cantabria.

La Ley 3R optó por regular de forma expresa este extremo del derecho al realojamiento. Lo hizo mediante la incorporación de un artículo 14 que, en su párrafo primero incluía dos supuestos en los que el realojo es preceptivo, de la siguiente forma;

“1. En la ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano que requieran el desalojo de los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual, deberán garantizar el derecho de aquéllos al realojamiento en los términos establecidos por este artículo y por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística:

a) la Administración expropiante o, en su caso, el beneficiario de la expropiación, cuando se actúe por expropiación. A tales efectos, deberán poner a disposición de aquéllos, viviendas en las condiciones de venta o alquiler vigentes para las viviendas sometidas a algún régimen de protección pública y superficie adecuada a sus necesidades, dentro de los límites establecidos por la legislación protectora. La entrega de la vivienda de reemplazo, en el régimen en que se viniera ocupando la expropiada, equivaldrá al abono del justiprecio expropiatorio, salvo que el expropiado opte por percibirlo en metálico, en cuyo caso no tendrá derecho de realojo.

b) el promotor de la actuación, cuando se actúe mediante ámbitos de gestión conjunta, mediante procedimientos no expropiatorios. En estos casos, el promotor deberá garantizar el realojamiento, en las condiciones que establezca la legislación aplicable

Pero esta misma ley derogó la Disposición Adicional Undécima del Texto Refundido de la Ley de Suelo que regulaba el contenido de este derecho de realojamiento en los casos de expropiación; precepto salvado de inconstitucionalidad por la STC 61/1997. Y con ello se provocaba reconducir la regulación del derecho de realojo pero sólo a los supuestos de actuaciones en el medio urbano y ello con independencia de que los mismos se llevaran a cabo o no por expropiación; pero debe hacerse notar que el supuesto de las actuaciones urbanísticas que puedan implicar el desalojo de los ocupantes legales de viviendas no siempre son subsumibles en “actuaciones urbanísticas en el medio urbano” (piénsese por ejemplo en actuaciones urbanísticas de desalojo por implantación de instraestructuras, actuaciones en el suelo urbanizable o en supuestos de reconversión de áreas industriales con viviendas intercaladas en su trama).

Derribo vivienda infraestructura

Por ello surgió de inmediato la duda de la interpretación que habría de darse al artículo 16.1.e) del TRLS . Esta letra decía lo siguiente;

“1. Las actuaciones urbanísticas (…) comportan los siguientes deberes legales: (…)

e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados en el área de actuación y que constituyan su residencia habitual, asi como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente”

Así cabían dos interpretaciones y que en cierta forma eran contrapuestas. La primera leía el artículo 16.1.e) TRLS como una “garantía mínima” de los afectados de desalojo, en línea con lo que ya habilitaba a hacer al Estado la STC 61/1997. De modo que en toda actuación urbanística, sin excepción, existía el deber de realojamiento (aunque ninguna ley dijera cómo se hacía ni prefigurara su contenido).

La segunda forma de interpretar este precepto, avalada por diversa jurisprudencia, se inclinaba por la interpretación más rigorista. De modo que sólo cuando una ley (estatal o autonómica) reconoce expresamente este derecho de realojo, el mismo surge como un deber para las actuaciones urbanísticas. Esta forma de leer el artículo pone el énfasis en el final del precepto “en los términos establecidos en la legislación vigente”. Así el derecho de realojo, tras la Ley 3R, sólo existiría en los siguientes supuestos;

  • Actuaciones en el medio urbano en las condiciones y términos del artículo 14 Ley 3R
  • En el resto de actuaciones urbanísticas si la legislación urbanística así lo recoge de forma expresa y en las condiciones establecidas en los mismos. Ni siquiera existiría el dereho de realojamiento para las actuaciones expropiatorias al haberse derogado la Disposición Adicional 11 del TRLS.

Las modificaciones introducidas por el TRLSR 2015

El TRLS 2015 ha optado por integrar ambos preceptos, tal como corresponde a un Texto Refundido. Pero cabe la duda de, si al hacerlo, ha cambiado el sentido de interpretación que ahora habría que darle al antiguo artículo 16.1.e) TRLS, ahora artículo 18.1.e) TRLSR. Veámoslo.

e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados dentro del área de la actuación y que constituyan su residencia habitual, así como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente (que regula los derechos de realojo y de retorno en actuaciones sobre el medio urbano)

La interpretación del inciso final señalado en negrita se nos antoja relevante porque viene a adjetivar la expresión “en los términos establecidos en la legislación vigente”.  Dicho de otra forma, la expresión entrecomillada no refiere a la existencia o no de la garantía del realojo – que de esta forma existiría siempre – sino al contenido, a los términos en concreto en los que debe garantizarse el mismo; condiciones que en las actuaciones en el medio urbano comprenden en todo caso lo regulado en el artículo siguiente (artículo 19 TRLSR). Así, quedaría avalada la interpretación menos rigorista del precepto a la que hacíamos referencia antes.

Concluyendo, el nuevo artículo 18.1.e) TRLSR incorporaría una garantía mínima de realojo en todas las actuaciones urbanísticas que impliquen la pérdida de la vivienda habitual de los afectados; la no existencia de una ley reguladora del contenido de este derecho (como ocurre en algunas leyes urbanísticas) no obstaría a la efectiva existencia de ese deber por parte de los promotores en aplicación de sus deberes básicos y en aplicación de una garantía mínima para los afectados, para la que el Estado es competente.

Prestaciones sociales de vivienda en Euskadi ¿Confluencia o sustitución?

El marco de la cuestión

Hace unos meses reflexionábamos sobre el derecho subjetivo de acceso a la vivienda que ha incorporado la Ley vasca 3/2015, de Vivienda (en adelante, LV). Concluíamos entonces que las circunstancias apuntaban a que el derecho subjetivo de acceso (artículo 9 LV), a pesar de su distinta naturaleza, se terminaría convirtiendo en una prestación económica social más; prestación que acabaría confundiéndose con la Prestación Compementaria de Vivienda (PCV) que, establecida en la Ley 18/2008, de Inclusión Social y desarrollada por el Decreto 2/2010, también la caracterizaba como un derecho subjetivo de las personas en riesgo de exclusión social. Os dejo enlace a dicha entrada.

Una vez en vigor la LV y, por consiguiente, siendo de aplicación su Disposición Transitoria Cuarta que, en este primer año natural de entrada en vigor de la ley, reconoce el derecho subjetivo de acceso a aquellas unidades de tres o más miembros con ingresos inferiores a 15.000 € (y una antiguedad mínima de cuatro años en ETXEBIDE como demandantes de alquiler), los Presupuestos de la CAPV han tenido que incorporar esta previsión legislativa. Y ante la ya previsible imposibilidad de dar cumplimiento al derecho mediante la puesta a disposición de vivienda, ya se habilita una dotación presupuestaria (2 millones de euros) como prestación económica de carácter subsidiario (artículo 9.2 LV).

Presupuestos 2016 Proyecto

El problema surge ante la inexistencia de un desarrollo reglamentario de la Disposición Transitoria Cuarta porque, a partir de la entrada en vigor de la LV, coexisten dos ayudas que tienen el mismo objeto (el acceso a la vivienda). Siendo indiscutible que el régimen jurídico establecido para la Prestación Complementaria de Vivienda (en adelante PCV) es subsidiario respecto otra prestación económica con la misma finalidad (en nuestro caso, el derecho subjetivo a la vivienda; en adelante DSV), y a la vista de lo dispuesto por el artículo 3.2 de su Decreto regulador, debemos plantearnos cómo armonizar la existencia de ambas prestaciones sociales destinadas a la vivienda.

A tal efecto se ha incorporado en el Proyecto de Ley de Presupuestos 2016 una Disposición Adicional Séptima que, por su importancia, reproducimos a continuación;

“Prestación Complementaria de Vivienda

1.- Durante el ejercicio 2016, la cuantía máxima de la prestación complementaria de vivienda (PCV) dirigida a cubrir los gastos de alquiler de vivienda o del alojamiento habitual, encualquiera de sus modalidades de arrendamiento, subarriendo, coarriendo, hospedaje o alquiler de habitaciones, será de 250 euros mensuales, sin posibilidad de incremento alguno por ninguna circunstancia.

2.- El régimen previsto para la prestación complementaria de vivienda (PCV) en la Ley 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social, se mantendrá vigente hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el artículo 9 de la Ley 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda, en relación con el establecimiento, con carácter subsidiario, de un sistema de prestaciones económicas (DSV), aplicándose transitoriamente dicho régimen y procedimiento de concesión a aquellas personas que pudieran ser beneficiarias de una prestación económica de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda.

3.- Una vez en vigor las disposiciones reglamentarias a las que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, se dejarán de reconocer nuevas prestaciones complementarias de vivienda (PCV) de conformidad con lo previsto en la Ley 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social.

4.- En todo caso, durante el ejercicio 2016, la cuantía de dicha prestación económica de vivienda (DSV) será de 250 euros mensuales.”

El primer párrafo establece la cuantía individual de la PCV para el año 2016 (el gasto anual por este concepto suele rondar los 45 millones €). El párrafo segundo vehicula la forma de articular el nuevo DSV en este año 2016 para las personas que tengan derecho al mismo.

Debe llamarse la atención sobre el hecho de que la partida económica donde se recoge la dotación presupuestaria del nuevo DSV no recoge la condición de tratarse de un crédito “especialmente vinculado”; al contrario de lo que se recoge expresamente la partida económica de presupuestos de la PCV; derivando ambos derechos subjetivos sociales del reconocimiento de sendas leyes, no se entiende tal diferente tratamiento de las partidas presupuestarias.

¿Confluencia o sustitución entre prestaciones sociales?

El párrafo tercero establece fecha de caducidad a la PCV, de modo que una vez se articule el DSV, desaparecerá tal prestación. El tenor del párrafo tercero puede parecer lógico a raíz de lo que hemos apuntado sobre el carácter subsidiario de la PCV. Pero nuevamente se ha de llamar la atención sobre el hecho que la LV no establece la prestación del DSV con el objeto de mantener un nivel mínimo de ingresos para la inserción social del perceptor de la ayuda sino con el ánimo de hacer realidad a la ciudadanía su derecho de acceso a la vivienda. De modo que sería perfectamente posible que hubiera personas a los que se les reconoce el derecho a la DSV y que, no estando en riesgo de exclusión social, no tengan derecho a la PCV; pero más preocupante aún es el hecho de comprobar que son muchas más las personas que puedan hoy estar cobrando la PCV y que dejen de cobrarla porque no tengan derecho a la DSV. Baste comprobar que, siendo idéntica la cuantía de ambas prestaciones (250 € al mes), la PCV tiene un impacto en el Presupuesto de 45 millones € y la DSV se proyecta con un impacto de sólo 2 millones €.

En cualquier caso, nada impediría que el DSV (cuyos beneficiarios se remiten al Decreto de desarrollo correspondiente por la Disposición Transitoria Cuarta LV) amparara también a los colectivos sociales que en estos momentos están percibiendo la PCV; de modo que la caducidad de la prestación se explique por la confluencia de su régimen y de beneficiarios con la DSV; no por la sustitución de la una por la otra.

PCV

Al hilo de todo esto tampoco se puede dejar de comentar el sentido interpretativo que nos merece la Disposición Adicional Segunda de la LV, dedicada precisamente a la PCV, y que parece querer establecer la compatibilidad entre ambos sistemas prestacionales (PCV y DSV) y que, desde luego, omite cualquier referencia a la vigencia sólo temporal de la PCV. La Disposición del proyecto de ley de presupuestos que hemos transcrito cierra el paso a tal interpretación.

Finalmente advertir que hay que ser muy cuidadoso con la cuestión del posible recurso de inconstitucionalidad por conflicto de competencia planteable por el Estado en relación a todo lo que hace referencia al derecho subjetivo de acceso a la vivienda. Debe tenerse en cuenta que si la PCV desaparece por su sustitución con la DSV y esta prestación quedara en última instancia suspensa por haberse planteado su posible inconstitucionalidad, todo el sistema de prestaciones sociales referidas a la vivienda se vendría abajo. De modo que pasaríamos de tener dos prestaciones a ninguna. Mucho cuidado con esto.

En particular, el párrafo cuarto

Más chocante nos resulta todavía lo establecido en el párrafo cuarto sobre la cuantía de la prestación para la DSV en el año 2016. Debemos recordar que el artículo 8.3 de la LV hace una referencia expresa al artículo 73.6 de la misma ley (debe decir, 74.6); que a los efectos de los que interesa supone que el DSV incluiría una garantía de límite máximo de esfuerzo económico de las familias para el acceso a la vivienda; límite que se fija en el 30% de sus ingresos (o el 15% en determinados supuestos).

Pues bien. Si las familias que tienen derecho al DSV en el año 2016 tienen, por definición, ingresos máximos de 15.000 € (o inferior), su esfuerzo máximo en el alquiler de su vivienda o alojamiento, aplicando esta garantía de límite máximo de esfuerzo de la LV, es de 4.500 € anuales ó 375 € mensuales (30%) como máximo. Si la cuantía del DSV es de 250 € al mes, las familias sólo verían cumplido su esfuerzo máximo en el caso de habitar viviendas con rentas mensuales de 625 € o inferior; cuando es conocido y reconocido que el coste medio de alquiler de una vivienda en Euskadi es bastante superior.

Lo que nos deja la duda de si la futura Ley de Presupuestos 2016 tiene por objeto operar la modificación (ley posterior deroga ley anterior) de la garantía legal máxima de esfuerzo económico, introducida como una enmienda técnica a última hora por todos los partidos, y que fue aprobada por el propio Parlamento Vasco hace tan sólo unos meses.

El naufragio del PTS vasco de Equipamientos Comerciales

“La hemos cagado por completo” decía recientemente el jefe de Volkswagen en EEUU a raíz del escándalo que salpica la compañía. Algo parecido debía estar pensando alguien en el Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco a raíz de una muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo que anula todos los preceptos que imponen límites para la implantación o para la ampliación de superficies construídas y de plataforma explanada de los Grandes Establecimientos Comerciales (en adelante, GEC)que se recogen en el Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales vasco (en adelante, PTS).

Se trata de la Sentencia de 3 de Septiembre de 2015 (Recurso Casación 3408/2014) que recurre en última instancia la negativa acordada por el Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco en Diciembre de 2009 a adaptar el PTS (2004) según disponía la Disposición Final 3ª de la Ley vasca 7/2008, de segunda modificación de la Ley vasca de Actividad Comercial. Tal negativa obedecía al entendimiento que no era precisa ninguna adaptación porque los límites que se establecían eran acordes a la libertad de establecimiento prescrita por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (en adelante, Directiva) que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

Así, el 22 de Diciembre de 2009, el Consejo de Gobierno acuerda que existiría una plena adecuación entre el PTS y la Directiva y que, por consiguiente, no existe la necesidad de realizar ninguna adaptación entre ambos instrumentos; ello en contra de lo que reclama el propio Parlamento Vasco en la Disposición Final Tercera de la Ley 7/2008, que reza de la siguiente forma;

 “Tercera. Con objeto de adecuarlo a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, el vigente Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales de la Comunidad Autónoma del País Vasco deberá ser sometido a revisión en el plazo máximo de un año a partir de la aprobación de la presente ley, y en cualquier caso antes del 28 de diciembre de 2009, atendiendo a las razones imperiosas de interés general definidas en el artículo 4.8 de la citada directiva y teniendo en cuenta los considerandos 9 y 40. En dicha revisión se establecerá el dimensionamiento de los grandes establecimientos individuales o colectivos y equipamientos comerciales localizados en la periferia exterior de los núcleos de población, en ensanches urbanos mediante la reconversión de áreas obsoletas o la ocupación de espacios vacíos intersticiales o parcelas dotacionales, extendiéndose también esta regulación a las tramas urbanas consolidadas.”

La decisión del Consejo de Gobierno fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que daría la razón a lo defendido por el Gobierno Vasco en el entendimiento que estos Planes Territoriales son instrumentos de ordenación del territorio y que, por tanto, pueden establecer limitaciones a la libertad de establecimiento; trayendo entonces a colación la doctrina del Tribunal de Justicia de Unión Europea que, ante el caso del PTS de Equipamientos Comerciales de Cataluña, interpretó que la técnica del señalamiento de dimensiones máximas de los equipamientos y la restricciones de emplazamientos pueden ser técnicas adecuadas para el establecimiento de una determinada ordenación territorial si estas limitaciones y restricciones se estiman necesarias y son proporcionadas a tal fin (apartado 80 y siguientes, de la STJUE de 24 de Marzo de 2011, Asunto C-400/08).

En otras palabras, reconociendo que la ordenación territorial integra un razón imperiosa de interés general y que la libertad de establecimiento de GEC puede afectar a la misma, los Estados miembros pueden establecer legítimamente restricciones a su emplazamiento y limitaciones en sus dimensiones. En este caso, a través de aprobación de instrumentos de ordenación territorial como los PTS.

Tribunal Supremo

Pues bien. El Tribunal Supremo no contraría esta doctrina que acabamos de exponer sino que arremete contra la supuesta adaptación que existe entre el PTS y la Directiva. Lo hace en su Fundamento Jurídico Tercero en los siguientes términos;

“No compartimos nosotros este parecer del Tribunal a quo , al considerar, por el contrario, que las auténticas razones para imponer esas limitaciones a la superficie de los equipamientos comerciales son exclusivamente económicas y mercantiles, y, por ello, proscritas tanto por la Directiva 2006/123/CE como por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que sólo autorizan limitaciones por razones justificadas e imperiosas de interés general, entre las que, como la propia Sala de instancia reconoce y declara en la sentencia recurrida, se encuentran las relativas a la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, mientras que el Plan Territorial Sectorial, que el Consejo del Gobierno Vasco ha considerado que no precisa de acomodación a la Directiva de servicios 2006/123/CE, acude a criterios económicos para imponer las limitaciones que establece a la superficie de los equipamientos comerciales, y así, en su capítulo 7, fija como objetivo de esas limitaciones superficiales un reparto territorial entre las diferentes marcas para favorecer una mayor competencia empresarial, así como para incentivar la implantación de establecimientos comerciales de menor tamaño frente a los grandes equipamientos comerciales, ambos, evidentemente, de naturaleza económica, por lo que dicho Plan Territorial Sectorial ha utilizado criterios económicos para limitar las dimensiones de las superficies comerciales a pesar de que tales criterios no son las razones de interés general que, con carácter excepcional, admiten tanto la tan repetida Directiva europea como la Ley estatal que la traspone.

Esta Ley 17/2009 exige, además, que las restricciones a la implantación de equipamientos comerciales deben motivarse suficientemente en la ley que las establezca (artículo 5), obligaciones o requisitos ambos que no se cumplen en el Plan Territorial Sectorial, aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno autonómico, ya que ni tiene rango de ley ni justifica suficientemente el cumplimiento de las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad.”

De modo que la Sentencia viene a declarar nulo de pleno derecho el acuerdo del Consejo de Gobierno de Diciembre de 2009 y, de forma indirecta (artículo 26 y 27.3 LJCA) decreta la nulidad de pleno derecho de todos aquellos preceptos de este PTS que imponen limitaciones o restricciones a la libertad de establecimiento de los GEC; no porque las mismas sean técnicas proscritas en sí sino porque no están fundamentadas en las razones imperiosas de interés público recogidas en el artúculo 4.8 de la Directiva. Exactamente lo que mandata la Disposición Final Tercera de la Ley 7/2008 … ¡¡¡hace ya siete años!!!

En conclusión, en Euskadi la libertad de establecimiento de los Grandes Establecimientos Comerciales (GEC) es total gracias a la desidia del Gobierno Vasco que, siete años después de lo que mandataba una ley, no ha hecho sus deberes. Ahora toca correr para intentar adaptar la ordenación territorial lo antes posible antes de que el destrozo en el territorio sea mayúsculo. Pero a la vista que ninguna publicidad se ha dado a esta Sentencia del Tribunal Supremo por parte del Gobierno Vasco, el tema no debe ser tan preocupante ¿O sí?

La larga sombra de la equidistribución urbanística

De vuelta de vacaciones, para ir engrasando las neuronas, me gustaría compartir con vosotros una Sentencia del Tribunal Supremo que, corrigiendo otra del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, reflexiona sobre la equidistribución de beneficios y cargas en el Urbanismo.

Sin entrar aquí en los detalles del caso, la propia sentencia es profusa en los mismos y recoge ampliamente el supuesto de hecho enjuiciado y el razonamiento de la sentencia de instancia, se debe destacar la conclusión que alcanza el Alto Tribunal; aunque es cierto que la equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios tiene su aplicación en el ámbito propio de la gestión y, por lo general, no aplica a la ordenación urbanística, el justo equilibrio en el reparto de los beneficios y las cargas urbanísticas debe reputarse como un principio general del ordenamiento jurídico de modo que un desequilibrio en la asignación de los beneficios (desajustes de aprovechamiento entre distintas áreas) o en las cargas (adscripciones de sistemas generales a dichas áreas), aunque legales, deben ser especialmente justificadas o motivadas por el planificador so pena de tener la ordenación por arbitraria.

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El Tribunal Superior de Justicia concluye la legalidad de la ordenación urbanística ya que la misma es acorde con la legislación urbanística, que elimina la técnica de las áreas de reparto y de los aprovechamientos tipo, no garantizando la igualdad de trato urbanístico en la ordenación entre propietarios de suelo. También la ordenación enjuiciada se ajusta a la legislación básica de suelo en la medida que la misma habilitaría la adscripción y ejecución de sistemas generales en áreas de suelo urbano y la imposición de una reserva de suelo de vivienda protegida por encima de la media.

El Tribunal Supremo, por el contrario, corrige el dictamen de instancia. No porque se haya hecho una lectura errónea del régimen de derechos y deberes de la propiedad del suelo en  la legislación vigente sino porque, como decíamos más arriba, no se puede descartar la aplicabilidad de la equidistribición como principio general del derecho; en este supuesto, entendido como parámetro de razonabilidad en el ejercicio de la potestad discrecional  de la ordenación urbanística, como correlato del principio de igualdad. De modo que se hace precisa una específica motivación del planificador municipal que dé suficiente cobertura a la ordenación urbanística generadora de desigualdad entre los propietarios de suelo urbano de toda la ciudad; no debiendo pechar la carga de la prueba sobre la arbitrariedad en el propietario. Lo hace, en concreto, con las siguientes palabras en los FJ 3 (adscripción del sistema general) y FJ 4 (reserva de suelo para VPO);

“TERCERO (…)

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, por el contrario, ha expresado abiertamente, entre otras,en su Sentencia, de fecha 23 de febrero de 2012 (recurso de casación 26/2008 ), que «el principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento entre los afectados -como manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución -, ha sido configurado como principio general del urbanismo, de aplicación tanto en la redacción de los planes en que se ejercita la potestad de planeamiento, como en la fase posterior de la ejecución» .

En la propia Sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 17 de enero de 2013 (recurso de casación 4526/2009 ), invocada por el Ayuntamiento recurrido en su escrito de oposición al recurso de casación, no se sostiene lo contrario ni se acepta la tesis que ahora mantiene dicha Corporación municipal, sino que se declaró, siguiendo lo expresado en la previa Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2174/2009 ), que «la equidistribución presupone que el planeamiento no afecta de igual manera a unos propietarios y a otros y lo que la garantía de la equidistribución significa es que esas diferencias que origina el planeamiento se distribuyan equitativamente entre los propietarios afectados por la actuación», si bien admitimos que, «por lo general, la equidistribución ha de conseguirse en un momento posterior al planeamiento, en la fase de gestión».(…)

En el caso ahora enjuiciado, en el que se ha adscrito a un concreto ámbito un sistema general que beneficia por igual a toda la ciudad, aun cuando se vaya a actuar por el sistema de expropiación, lo cierto es que tal adscripción, con el consiguiente deber que comporta para sus propietarios de ceder y costear su ejecución, supone que el justiprecio se verá reducido por esa carga que ha sido impuesta a los propietarios del mismo, sin explicación ni justificación alguna, o, al menos, ni la Sala de instancia ni la Administración urbanística demandada, ahora recurrida, aciertan a ofrecer otra que la de ser tales determinaciones coherentes con el modelo territorial del Plan General, sin más explicación, y cuyo significado genérico no resulta suficiente para admitir que se haya respetado la exigencia de motivación, como hemos declarado, entre otras, en nuestra Sentencia de fecha 28 de mayo de 2013 (recurso de casación 473/2010 ), al exigir una cumplida y precisa motivación que haga posible su control jurisdiccional, razones todas por las que los motivos primero y segundo de casación alegados deben ser estimados.

CUARTO. (…)

No desmiente la Sala de instancia ni el Ayuntamiento recurrente la afirmación de los recurrentes acerca de que, en el ámbito en cuestión, se destina un 67% de la edificabilidad residencial a vivienda sujeta a un régimen de protección pública, a pesar de que la media de edificabilidad residencial destinada a vivienda protegida en la ciudad es del 46,36%, y, ante la protesta de desproporción con vulneración, por tanto, de lo establecido en el artículo 10.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo invocado como infringido, el citado Ayuntamiento se limita a oponer que el Tribunal a quo ha declarado que el juego del principio de justa distribución de beneficios y cargas se ciñe al ámbito de la ejecución, lo que, como hemos declarado anteriormente, no es así, y que no concurre un término valido de comparación que lo evidencie, a pesar de que se admite que en el ámbito de “Txomin Enea” se ha impuesto una reserva del 67% de la edificabilidad residencial a viviendas protegidas mientras que la media del suelo urbano de la ciudad es del 46%, sin que tal desproporción cuente con justificación ni explicación alguna por parte de la Administración urbanística, que es quien debe motivar la determinación impugnada, en lugar de achacar, como hace la Sala sentenciadora, a los demandantes que no hayan justificado que no existe necesidad de vivienda protegida que lo justifique, para exonerar al planificador de hacerlo con el argumento que éste parte de los condicionantes existentes, entre ellos la vivienda protegida con la que cuenta el municipio y las necesidades de la misma, lo que, sin duda, puede ser cierto y por ello se le debe exigir que lo explique y justifique al tiempo de aprobar el planeamiento urbanístico, razones que igualmente son determinantes de la estimación de los motivos de casación tercero y cuarto.”

De este modo la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a contrapesar el incremento de los deberes urbanísticos de la propiedad del suelo y el correlativo mayor alcance de la potestad discrecional del planificador con una exigencia reforzada de motivación de las decisiones urbanísticas que, provocando una desigualdad para los propietarios, alcancen rango normativo en la ordenación urbanística. En este mismo sentido, nos atrevemos a enlazar esta jurisprudencia con lo que ya reflexionamos en otra entrada sobre el principio de no regresión del planeamiento y que opera también como límite a la discrecionalidad del planificador urbanístico municipal, incluso en procesos de revisión.

Y visto lo anterior se nos presenta entonces la cuestión de cuántos planes o instrumentos de ordenación urbanística actualmente vigentes en Ayuntamientos podrían superar con éxito el canon de motivación de la decisión urbanística adoptada considerando que, como reconoce el propio Tribunal Supremo, esta desigualdad es consustancial al planeamiento urbanístico. Tenemos jaleo servido en el que siempre nos vendrá bien, aunque sea como excusa, recordar la elaboración doctrinal del difunto maestro y, sobre todo, amigo Javier García-Bellido.

El derecho subjetivo de acceso a la vivienda. Reflexiones

Como han destacado los medios de comunicación, la Ley vasca 3/1015 de Vivienda ha introducido por primera vez en una ley formal el derecho de acceso a la vivienda como un derecho subjetivo. Definíamos en nuestra entrada anterior este derecho subjetivo como la facultad de la ciudadanía de exigir ante las Administraciones Públicas, incluso mediante demanda judicial, la provisión de acceso a una vivienda, preferentemente en régimen de alquiler.

Habiendo el Tribunal Constitucional rechazado de forma constante que nuestro artículo 47 CE pueda ser interpretado de forma que confiera a la ciudadanía un verdadero derecho subjetivo de acceso a la vivienda, destacando su carácter de mero principio rector de las políticas públicas, se planteaba la cuestión de si una ley autonómica podría, en el ejercicio de sus competencias propias, trascender este límite y configurar el acceso a la vivienda como un derecho exigible (como, por ejemplo, ocurriría con el acceso a la sanidad o a la educación). Ninguna legislación autonómica hasta el momento había trascendido este límite; probablemente por carecer de un parque público de vivienda suficiente a este fin.

No obstante, la ley vasca opta decididamente, así lo destaca en su Exposición de Motivos y lo recoge en su articulado (artículos 6 a 9), por establecer legalmente el derecho subjetivo de acceso a la vivienda; y ello a pesar de reconocer al mismo tiempo la insuficiencia de un parque público de vivienda. Así, la imposibilidad de atender razonablemente este derecho así configurado aboca seguidamente al legislador autónomico a:

1) restringir el colectivo al que se le reconoce el derecho subjetivo ya que este sólo aplica a la ciudadanía que pueda encontrarse en situación de exclusión social (artículo 8.1) y

2) sustituir de forma subsidiaria este derecho subjetivo de acceso a la vivienda por la percepción de una prestación económica sustitutoria (artículo 9.2)

Ya avanzábamos en la entrada anterior que ambas limitaciones (subjetiva y de contenido) hacía que este derecho subjetivo de acceso a la vivienda pudiera confundirse con otro tipo de prestaciones sociales ya preexistentes en la legislación vasca de inclusión social como la Prestación Complementaria de Vivienda (en adelante, PCV).

No es este el único problema que nos vamos a encontrar los aplicadores del derecho a la hora de abordar las implicaciones del derecho subjetivo de acceso a la vivienda. Ya que el mismo se ha recogido en la ley de forma que nos va a presentar, a mi modo de ver, un triple problema; de COnfiguración, de COexistencia y de COmpetencia.

1. El problema de la configuración del derecho subjetivo

La configuración mínima de un derecho subjetivo reclama al menos poder responder de forma indubitada a las siguientes cuestiones; ¿quién es el titular del derecho de acceso? ¿en qué consiste el derecho? ¿quién es el obligado a dar cumplimiento del derecho? Pues bien, ninguna de las tres preguntas tiene una respuesta clara en la ley.

Respecto a las personas titulares del derecho, la referencia del artículo 8.1 de la ley de que las mismas se puedan encontrar en riesgo de exclusión social por la circunstancia de la carencia de vivienda es demasiado ambigua. Por ello el artículo 9.3 de la ley precisa que tan sólo podrán exigir el derecho aquellas personas demandantes de vivienda en alquiler con una cierta antiguedad en los registros, que no dispongan de alojamiento o dispongan de una vivienda inadecuada (inadecuación que además no es objetiva sino que puede ser incluso subjetiva – ubicación inconveniente, tamaño insuficiente u otras razones que se dejan en abierto-) y que además acrediten unos ingresos anuales en una horquilla que se definirá de forma reglamentaria. A falta de este desarrollo reglamentario, la Disposición Transitoria Cuarta  establece un calendario.

Esto es, la configuración de las personas que resultan beneficiarias del derecho subjetivo de acceso puede ser o cualquiera o nadie, en función del desarrollo reglamentario que se haga. Y no parece que dejar al poder ejecutivo reglamentador la “espita normativa” que amplía o bien restringe el colectivo beneficiario sea lo jurídicamente más correcto ni lo más lógico conociendo los recelos manifestados por el propio Gobierno Vasco ante los problemas de acomodación presupuestaria de estas prestaciones económicas exigibles y no presupuestadas (la ley no dispone de informe sobre su impacto económico al haber sido tramitada como proposición de ley).

Más chocante todavía resulta la indefinición del contenido del derecho. Como prueba de ello, baste resaltar que la precisión del artículo 8.3 (que remite a otro artículo para saber en qué condiciones concretas estaría obligada la Administración a proveer el acceso en alquiler) se introdujo como una “enmienda técnica” a última hora y estando el texto del dictamen en puertas de ser votado para su aprobación definitiva. Y en cualquier caso, esta precisión in extremis tampoco disiparía otras dudas importantes. Por ejemplo, sobre la ubicación de la vivienda ofertada, cabe preguntarse si la Administración puede satisfacer el derecho subjetivo de acceso a la vivienda de un ciudadano en otra localización próxima a la demandada por él mismo. Dicho en otros términos, no se sabe si el derecho subjetivo alcanzaría todos los extremos demandados por el ciudadano en su inscripción en el registro correspondiente. Esto, siendo de vital importancia, no se aclara en la ley.

Entrega de llaves

Tampoco se conoce la extensión temporal del derecho ¿El mismo sólo se puede reclamar una vez o se extiende a lo largo del tiempo y no se pierde nunca? ¿Existe la posibilidad de pérdida del derecho por renuncia de la vivienda ofrecida o bien por incumplimiento de las condiciones contractuales del alquiler así suministrado? Esta configuración temporal del derecho entiendo que no puede ser objeto de desarrollo reglamentario (porque afecta a la propia naturaleza y es consustancial al propio derecho, de configuración necesariamente legal). El problema es que no existe ninguna previsión al respecto en la ley.

El panorama se transforma en desolador cuando nos topamos con otra difucultad que no es baladí. Nos referimos a que la ley tampoco deja claro ante quién se debe reclamar el derecho. El articulo 9.1 habla de “administraciones públicas vascas con competencia para ello” lo que engloba tanto al Gobierno Vasco como a los Ayuntamientos (también, aunque más discutible, a las Diputaciones Forales). Ello se contradice con el artículo 6.2 de la ley que habla claramente que el ejercicio del derecho debe ser reclamado ante el Gobierno Vasco. No obstante, el siguiente párrafo (artículo 6.3) introduce un necesario pero a la vez enigmático “deber de colaboración” de los Ayuntamientos en relación con el ejercicio del derecho de acceso; extremo que puede ser un foco de conflictos nada despreciable.

Ejemplo; una vecina de Markina reclama su derecho de acceso a la vivienda ante el Gobierno Vasco. El Gobierno Vasco no dispone de viviendas en Markina pero sin embargo el Ayuntamiento dispone de dos viviendas desocupadas cuyo destino consiste en atender cuestiones de emergencia social. Como primero hay que comprobar si existe o no vivienda en alquiler disponible, el Gobierno Vasco reclama al Ayuntamiento que una vecina suya precisa el acceso a una vivienda en alquiler y que tiene el deber de colaborar (artículo 6.3). El Ayuntamiento no responde, ante lo cual la vecina recurre a tribunales en defensa de su derecho accionando contra el Gobierno Vasco. Este a su vez puede terminar solicitando que se codemande solidariamente también al Ayuntamiento por el incumplimiento de su deber de colaboración. De hecho, nada se conseguiría demandando al Gobierno Vasco si lo que se demanda sólo se puede satisfacer en una vivienda de titularidad municipal. En este caso, ¿quién es la Administración obligada a la provisión en alquiler, la municipal o autonómica? Un jaleo procesal importante.

2. El problema de la aparición y la coexistencia del derecho subjetivo

Una cuestión que ha pasado completamente inadvertida es que, al configurar un derecho subjetivo de acceso en favor de sólo un colectivo de personas y no de todas las personas demandantes de vivienda, se nos va a generar un (hasta ahora desconocido) problema de coexistencia de derechos de acceso; el derecho subjetivo de acceso y el derecho subjetivo a formar parte de los procesos de adjudicación (por ejemplo, los sorteos).

Así frente al acceso a una promoción de viviendas en alquiler protegido cabe la duda de si la convocatoria de un sorteo puede ser impugnada por un titular del derecho subjetivo de acceso y oponer así su derecho de acceso con carácter preferente (tal como parece que lo configura la ley en su artículo 9.1) frente al resto de demandantes. En este caso podría ser incluso indiferente que el titular del derecho subjetivo de acceso ya estuviera percibiendo una prestación económica sustitutoria porque esta prestación tiene carácter subsidiario (artículo 9.2).

En otras palabras,  parece que en la ley no se ha considerado el efecto de postergación de las expectativas de los demandantes de alquiler de ETXEBIDE que no se encuentran en situación de emergencia social (a los que sí asistiría el derecho subjetivo). Si consideramos que el parque de vivienda en alquiler en donde se puede satisfacer el derecho de acceso es muy escaso en Euskadi (parque que, por cierto, va a menos como he publicado en el blog) es muy probable que terminen desapareciendo los sorteos de viviendas en alquiler para aquellas personas registradas en ETXEBIDE porque los titulares del derecho subjetivo de acceso parece que tendrían preferencia respecto al resto de demandantes, a los que sólo les asistiría una mera expectativa de derecho (de acceso). Considerando un escaso parque de vivienda de alquiler accesible, el derecho subjetivo terminará desplazando el derecho de acceso a los sorteos hasta el punto incluso de hacerlos desaparecer.

etxebide

Todo ello a pesar a las continuas apelaciones que se hace en la ley a la “cohesión social” en vivienda (artículo 3c) que vendría a reclamar la mezcla de colectivos sociales diferentes para habitar en una misma promoción o bloque de viviendas; así, por efecto del derecho subjetivo de acceso, parecería que sólo podrían tener acceso aquellas personas con bajos ingresos y en riesgo de exclusión social; por lo que difícilmente se promoverá la mezcla de colectivos sociales que se predica en la ley.

La manera de resolver la coexistencia de un derecho subjetivo de acceso a la vivienda que se reconoce legalmente a algunos colectivos y las expectivas del resto de demandantes de vivienda de un mismo registro público parece que es un bonito tema que puede ser objeto de toda una tesis doctoral para aquellas personas que estén interesadas en el tema de la vivienda. Ahí lo dejo porque habiendo consultado el tema con profesores universitarios en la materia, todos reconocen que es un hecho inédito sobre el que nadie había reparado.

3. El problema competencial. El previsible recurso de inconstitucionalidad

Para finalizar el post, no puede faltar tampoco el (desgraciadamente ya clásico) previsible recurso de inconstitucionalidad. Sobre los artículos que previsiblemente van a ser objeto de impugnación en la ley de vivienda puede consultarse este enlace.

Debo reconocer que me ha sorprendido la amenaza de impugnación de aquellos artículos referentes al derecho subjetivo de acceso (concretamente, los artículos 6 y 9) porque estos no tienen parangón en otras legislaciones autonómicas de vivienda también recurridas (Andalucía, Navarra y Canarias) mientras el discurso oficial para defender la impugnación ha sido el mismo. No obstante, parece intuirse que el motivo de impugnación del derecho subjetivo de acceso a la vivienda es que su regulación atentaría contra la competencia de preservar las condiciones básicas para garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos constitucionales (artículo 149.1.1 CE) Argumento que resultaría cómico porque el derecho a la vivienda del artículo 47 CE no es un derecho constitucional de los españoles, como ya hemos apuntado más arriba. Pero no seré yo quien desestime la capacidad del Tribunal Constitucional de sorprendernos en materia de vivienda.

Tribunal Constitucional II

Ya adelanté en mi anterior entrada que la configuración legal de los derechos de acceso y permanencia en la vivienda ligados de forma exclusiva a la existencia de circunstancias de riesgo de exclusión social (artículo 8) supone descantarse por un enfoque “asistencialista” que obedecería más a las competencias autonómicas propias en materia de asistencia social (artículo 10.12 del Estatuto) que a las de vivienda. Nótese que, frente a lo que se ha dicho sin mucho rigor al respecto, no es cierto que en la ciudadanía vasca dispongamos de un derecho subjetivo de acceso a la vivienda; pues sólo las circuntancias de exclusión social son las que se configuran legalmente como determinantes para el surgimiento del derecho subjetivo. Ciertamente no es entonces muy afortunado el dictado del artículo 1 de nuestra ley que circunscribe su objeto al desarrollo de las competencias autonómicas propias en materia de vivienda (artículo 10.31 Estatuto).

En consecuencia, en mi humilde opinión, no habría lugar a poner en cuestión desde la perspectiva constitucional el derecho subjetivo de acceso a la vivienda ya que este, en la ley vasca, engarzaría con las políticas de asistencia social más que con las políticas de vivienda. Y como prueba de lo que defendemos, insistir en  la práctica identidad entre la prestación económica sustitutoria del derecho de acceso a la vivienda con la Prestación Complementaria de Vivienda (PCV) comentada más arriba y vigente en Euskadi desde hace ya unos años.