La preocupante ambivalencia de la ejecución subsidiaria en la Ley 3R

A estas alturas no es ningún misterio que la Ley 8/2013, de 26 junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbana – más conocida como Ley 3R – intentando dar un impulso de esta actividad, nos dejó un rosario de importantes incógnitas sin resolver; algunas de las cuales han sido objeto de este blog. La posterior refundición de esta misma Ley de las 3R con el Real Decreto Legislativo 2/2008, Texto Refundido de la Ley de Suelo, dando lugar a su vez al Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) intentó aportar luz a algunas de estas incógnitas más importantes pero no terminó en absoluto de resolver los problemas de interpretación. Finalmente señalar que el evidente descuido que el legislador estatal hizo de la cuestión competencial ha provocado la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de una buena parte de su articulado por la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2017; lo que profundiza todavía más en el desconcierto jurídico imperante en la materia.

Ya hice alusión en otras entradas de hace años de este blog a algunas de estas cuestiones que entonces se me antojaban más problemáticas. En esta entrada voy a centrarme en un aspecto que me ha llamado la atención realizando un trabajo a petición de una Comunidad Autónoma. Me refiero, en concreto, al sentido que debe darse al último párrafo del actual apartado cuarto del artículo 15 del TRLSRU y que reza de la siguiente forma;

“Conforme a lo dispuesto en la normativa aplicable, en los casos de inejecución injustificada de las obras ordenadas dentro del plazo conferido al efecto, se procederá a su realización subsidiaria por la Administración Pública competente, sustituyendo ésta al titular o titulares del inmueble o inmuebles y asumiendo la facultad de edificar o de rehabilitarlos con cargo a aquéllos, o a la aplicación de cualesquiera otras fórmulas de reacción administrativa a elección de ésta. En tales supuestos, el límite máximo del deber de conservación podrá elevarse, si así lo dispone la legislación autonómica, hasta el 75% del coste de reposición de la construcción o el edificio correspondiente. Cuando el propietario incumpla lo acordado por la Administración, una vez dictada resolución declaratoria del incumplimiento y acordada la aplicación del régimen correspondiente, la Administración actuante remitirá al Registro de la Propiedad certificación del acto o actos correspondientes para su constancia por nota al margen de la última inscripción de dominio.”

Teniendo en cuenta que el artículo se está refiriendo a las órdenes administrativas de ejecución, me llama la atención que para acudir a la ejecución subsidiaria sea ahora precisa una previa resolución declaratoria de incumplimiento así como la declaración administrativa de sujeción de las obras omitidas al régimen específico de la ejecución subsidiaria con remisión al Registro de la Propiedad. El requisito previo de hacer una declaración administrativa expresa previa de situación de ejecución subsidiaria nunca ha sido necesario ni requerido en aplicación de la regla tradicional del párrafo 3 del artículo 10 del Reglamento de Disciplina Urbanística, que en última instancia acudía al régimen ejecutivo previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo en aplicación de esta figura. Entonces, ¿cómo debe interpretarse este inciso final del párrafo cuarto del artículo 15 TRLSRU?

La prospección histórica del texto en cuestión referido nos lleva al casi idéntico apartado tercero del artículo 18 del Real Decreto 8/2011, de 1 de julio, y de nombre casi irreproducible, que vino a completar el régimen introducido por la Ley de Economía Sostenible. Si comparamos ambos textos, el de 2011 y el de 2013, observamos que la letra destacada en negrita fue una posterior incorporación de la Ley 3R. Pero ¿por qué?

No podemos perder de vista que la Ley 3R quiso introducir una mayor versatilidad en la ejecución de las actuaciones en el medio urbano que reguló. Así se expresa la memoria normativa del anteproyecto y la Exposición de Motivos. Con esta idea de ampliar las posibilidades de ejecución de estas actuaciones introdujo una “forma de ejecución” denominada “ejecución subsidiaria” que figuraba expresamente en la letra b) del párrafo segundo del artículo 13 y al que se hace referencia también en la letra c) del apartado 8 cuando habla de los sujetos obligados. Esta figura se introdujo así mismo los artículos 36.1 y 37.2 del TRLS 2008 (hoy están en los artículos 49.1 y 50.2 del TRLSRU) referidos al cumplimiento de la función social de la propiedad del suelo y donde la expresión “incumplimiento de deberes de edificación y rehabilitación” se quedó en un genérico “incumplimiento de deberes” pareciendo querer así extender su régimen también a la ejecución ordinaria de actuaciones en el medio urbano. Dicha “ejecución subsidiaria” parecería estar pensando en habilitar a la Administración actuante a sustituir en los deberes de ejecución de las actuaciones (concretamente de las llamadas edificatorias en el artículo 7.2 TRLSRU) a los propietarios incumplidores. El hecho de que el TRLSRU 2015 prescindiera de la mención a la ejecución subsidiaria del artículo 13 en su nuevo artículo 9 sólo puede interpretarse en el sentido de que la figura ya estaba suficientemente recogida en la modificación que la Ley 3R hizo de los artículos 36 y 37 del TRLS 2008.

Pero conviene dejar muy claro que, en mi opinión, la figura de la ejecución subsidiaria recogida en la Ley de Procedimiento Administrativo, como forma de reacción ante la desobeciencia de órdenes de ejecución, y la recogida en la Ley 3R para el aseguramiento del buen fin de las actuaciones edificatorias, aunque su funcionalidad de sustitución de propietarios incumplidores sea idéntica, tienen naturaleza jurídica muy distinta. A partir de aquí, para mayor claridad, reservaremos el término “ejecución subsidiaria” para la prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo y el término “ejecución forzosa” para referirnos al sistema de actuación en garantía del cumplimiento de la función social de la propiedad del suelo. A priori pueden observarse las siguientes notas diferenciales entre ambas figuras;

a) La ejecución subsidiaria pertenecería al campo de la disciplina urbanística (artículo 10 y siguientes del Reglamento de Disciplina Urbanística) adquiriendo tintes de desobediencia y la ejecución forzosa pertenecería más propiamente al campo de la “ejecución urbanística” para el aseguramiento de la función social urbanística de la propiedad del suelo (artículos 49 y 50 del TRLSRU).

b) La ejecución subsidiria es una garantía del cumplimiento de la ejecutividad de las órdenes administrativas (actos administrativos) y la ejecución forzosa es una forma, y además no la única, de asegurar el correcto fin del destino urbanístico de los edificios y de los solares previstos en los planes (disposiciones generales).

c) La aplicación de la ejecución subsidiaria ante el incumplimiento de órdenes de ejecución, una vez firme, puede ser automática dado el carácter inexcusable del cumplimiento de las órdenes administrativas de ejecución. Por otra parte, el recurso a la ejecución forzosa como sistema de ejecución de actuaciones tendría que acreditar previamente el hecho del incumplimiento y además justificar que la aplicación de la medida es proporcionada para lo que se habilita un procedimiento de declaración administrativa específico previo.

Esta reflexión nos lleva a otro problema ya apuntado por catedráticos de derecho administrativo, por ejemplo Felipe Iglesias, en la Revista Ciudad y Territorio, y Julio Tejedor, sobre el alcance de las órdenes administrativas de ejecución en la Ley 3R, como forma de exigir el cumplimiento del deber de conservación en los edificios. Ya que si este deber de conservación amplía sus contenidos en la ley – llegando incluso a poder exigirse bajo el mismo obras sustanciales de mejora de los edificios que no son exigibles legalmente – podríamos estar desvirtuando la verdadera finalidad de las órdenes de ejecución. Llegados hasta aquí, se debe aclarar que existe jurisprudencia consolidada que relaciona las órdenes de ejecución con el deber estricto de conservación pero no con la reordenación edificatoria, como sería el objeto propio de las actuaciones de rehabilitación edificatoria.

Quizás esta desviación que apuntamos fuera la que el Estado ha querido reconducir separando los deberes de conservación a cargo de los propietarios en los artículos 15 (deberes con carácter general) y 17 (deberes específicos en suelo urbanizado) del TRLSRU 2015 y llevando el régimen de las órdenes de ejecución sólo al primero. Pareciendo entonces con ello queder determinar que la aplicabilidad de las órdenes de ejecución sólo es legítima para la exigencia de los deberes de conservación y mantenimiento de los edificios en sentido estricto y sin perjuicio de que adicionalmente, de forma justificada, estas labores de conservación de edificios puedan también incluir determinadas obras adicionales de mejora para adaptar el edificio a algunas condiciones mínimas del Código Técnico de Edificación. En otras palabras, las órdenes de ejecución sólo aplican para exigir las obras de conservación y el mantenimiento de los edificios en sentido estricto de modo que la imposición de obras de mejora a los edificios por sí mismas sólo podrán ser objeto de actuaciones de rehabilitación edificatoria; quedándonos así la duda de las obras de “adaptación” (por ejemplo, introducción de instalaciones obligatorias en los edificios) que siendo objetivamente obras de mejora son también legalmente exigibles de forma directa a la propiedad inmueble. Pero esta disgresión tiene contenido suficiente para otra entrada en el blog por lo que ahora no me voy a meter en ella.

Resumiendo lo dicho hasta aquí, tenemos que la Ley 3R arbitró en su artículo 13 la posibilidad de la ejecución forzosa por parte de la Administración actuante para llevar a cabo, en sustitución de la propiedad del inmueble incumplidora, las actuaciones aisladas de rehabilitación edificatoria. De manera que esta forma de ejecución se incorpora al régimen en garantía de la función social de la propiedad junto con las tradicionales de la venta forzosa, sustitución forzosa y expropiación forzosa en los artículos 36 y 37 TRLS 2008 (hoy artículos 49 y 50 TRLSRU 2015). No obstante, en vez de “ejecución forzosa” – que es como como se denominaba a esta figura en la memoria normativa del anteproyecto – se utiliza el nombre de “ejecución subsidiaria” pudiendo entonces confundirse con la reacción administrativa ante el incumplimiento de lo dispuesto en las órdenes administrativas de ejecución reguladas en la legislación de procedimiento administrativo y a las que se remite el Reglamento de Disciplina Urbanística; aunque, como hemos reflexionado, son dos figuras con igual finalidad pero, en nuestra opinión, de naturaleza jurídica distinta. Ya que la omisión de lo ordenado por la Administración adquiere tintes de desobediciencia de la que carece la inejecución de los deberes urbanísticos en las actuaciones aisladas edificatorias.

Llegados hasta aquí estamos en condiciones de analizar el añadido que la Ley 3R introdujo en el artículo 15.4 TRLSRU que hemos remarcado en el encabezado cuando habla de las órdenes de ejecución. Debe en primer lugar hacerse notar que el inciso final del apartado es una reproducción literal de lo que se regula en el artículo 50.2 TRLSRU 2015 cuando refiere a la “ejecución forzosa” (que llama subsidiaria). Pero extraña sobremanera la reproducción de este mismo inciso en el artículo 15 TRLSRU cuando regula las órdenes de ejecución porque, como hemos visto, no es propio de las órdenes de ejecución exigir el cumplimiento sustitutorio forzoso de las actuaciones edificatorias.

Es cierto que no es ajeno a las normativas urbanísticas de las Comunidades Autónomas acudir, instrumentalmente, a las figuras de la expropiación forsosa, a la venta o la sustitución forzosas por incumplimiento de la función social de la propiedad como otras reacciones administrativas legítimas ante el incumplimiento de las órdenes de ejecución para la imposición de deberes de conservación. Pero nótese que el recurso a estas figuras es instrumental y sólo tiene sentido si se opta por no acudir a la ejecución subsidiaria. Por lo tanto, hablando de órdenes de ejecución, no tiene sentido remitirse también a la figura de la “ejecución forzosa” de los artículos 49 y 50 si ya se tiene de antemano la posibilidad de acudir a la “ejecución subsidiaria directa” propia del incumplimiento de las órdenes de ejecución, y prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo al que se remite el artículo 10 del Reglamento de Disciplina Urbanística.

De ahí que humildemente opinemos que el inciso final del artículo 15.4 TRLSRU 2015 es un error y que, de ninguna manera, puede interpretarse el mismo en el sentido de que la ejecución subsidiaria de órdenes de ejecución para la exigencia del deber de conservación en sentido estricto requiera ahora de una declaración administrativa expresa y previa de dicho incumplimiento y la declaración de la situación del inmueble en “situación de ejecución subsidiaria”, tal como se podría deducir de su tenor literal.

El uso turístico en viviendas y sus limitaciones urbanísticas

La proliferación de viviendas de uso turístico en nuestras ciudades está siendo objeto de permanente controversia. En Euskadi esta cuestión se ha convertido en el tema del verano, especialmente en la ciudad de Donostia que, como es conocido, tiene una intensa actividad en materia turística. Esta cuestión se torna especialmente problemática en determinadas zonas, donde se alcanzan parámetros que sobrepasan la saturación.

El incremento de las viviendas de uso turístico, concentrado en determinadas zonas de las ciudades con mayor atractivo, ha venido acompañado de una importante desregulación a nivel de legislación básica estatal. En el ámbito del ejercicio de esta actividad de alquiler de las viviendas con fines turísticos, el acogimiento en nuestro ordenamiento jurídico del principio de libertad de establecimiento de actividades económicas impide su limitación jurídica salvo por razones de interés público. Desde el año 2012 además su ejercicio ya no se puede condicionar a la obtención de una autorización o licencia administrativa previa siendo suficiente a estos efectos la presentación de una comunicación o una declaración responsable por parte de su titular. Para completar el marco liberalizador, en el año 2013, la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) termina por excluir expresamente este tipo de arrendamiento de vivienda de su ámbito de aplicación “tuitivo”, aunque en unos términos no muy acertados, quedando de esta forma la regulación en manos de las Comunidades Autónomas, que tienen competencia en materia de Urbanismo, Vivienda y de Turismo.

Sea como fuere, la ordenación urbanística del suelo y su edificación es expresamente citada como una razón de interés público que puede legítimanente limitar jurídicamente la implantación de estas viviendas de uso turístico, por lo que todas las miradas se han terminado dirigiendo a los Ayuntamientos competentes en estas materias. No obstante, el Urbanismo tiene que enfrentar varias cuestiones, no siempre bien resueltas en nuestros planes urbanísticos, para proponer una buena regulación en la materia. Veámoslo.

1. La naturaleza del uso total o parcial de la vivienda con fines turísticos

La normativa de usos de los planes urbanísticos no siempre recoge de forma correcta la figura del alquiler turístico de las viviendas por ser una actividad reciente. Además hay que tener en cuenta que dicho uso turístico puede tener por objeto la cesión temporal bien de la vivienda completa o bien de habitaciones de la vivienda que normalmente es utilizada por el titular como vivienda habitual.

Siendo la normativa de usos una materia típica del planeamiento urbanístico, habría que acudir a esta para determinar el encuadre de esta actividad de alquiler turístico de viviendas. No obstante, la legislación viene a aportar una serie de criterios que pueden tenerse en cuenta por el planificador;

La LAU define como arrendamiento de vivienda aquel que tenga como fin primordial satisfacer la necesidad permanente y estable de vivienda de la persona arrendataria (artículo 2). Coherentemente, define como arrendamiento para uso distinto de vivienda el arrendamiento del inmueble por temporadas (artículo 3).

La Ley vasca de Turismo incide en este mismo criterio de servir como vivienda estable de la persona arrendataria, definiendo el alojamiento turístico como aquella cesión de un inmueble que no constituya un cambio de domicilio para la persona alojada (artículo 37).

Señalar que la normativa urbanística, a la hora de definir los usos, no puede ser tampoco ajeno a este criterio de si la cesión o no de la vivienda se hace con carácter estable, como domicilio habitual de la persona arrendataria. Además, entre entre los principios que deben regir la consecución de un medio urbano sostenible, está expresamente citada la obligación de los poderes públicos de posibilitar “el uso residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual” (artículo 3, párrafo tercero del Texto Refundido de la ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en adelante TRLSRU).

En este sentido, resulta obligado a los poderes públicos, en este caso los Ayuntamientos a la hora de proponer la ordenación urbanística de los usos y actividades, promover un resultado equilibrado asegurando la efectividad del derecho a la vivienda a la que resulta vinculado el suelo de uso residencial (véase artículo 3, párrafo cuarto TRLSRU). Lo que, en buena lógica, exigirá no sólo que exista un control de esta actividad tur’istica en viviendas sino que puedan fijarse también unos límites a la proliferación de las viviendas de uso turístico tanto en las zonas saturadas o en riesgo de saturación como en los edificios.

Más problemático, no obstante, es el encuadre de la actividad de alquiler de habitaciones con destino turístico en viviendas habituales que ya sirven de domicilio al arrendador. En este tipo de supuestos, esta actividad de alquiler de habitaciones difícilmente puede alterar el uso urbanístico residencial de la vivienda salvo que la misma tuviera por objeto el alquiler de un número tal de estancias o de habitaciones que pueda asimilarse, por ejemplo, al propio de una pensión. En concreto, la ley vasca de Turismo (párrafo tercero del artículo 54) establece que para preservar el carácter residencial en este tipo de figuras se pondrán unos limites de plazas por vivienda, superados los cuales el establecimiento tendrá carácter hotelero a efectos de la aplicación de la legislación sectorial turística. De forma que, lo lógico, sería que también la normativa urbanística de los usos se haga eco de estos mismos límites a la hora de encuadrar los distintos usos urbanísticos, bien como uso de vivienda o bien como uso hotelero.

En resumen, en opinión personal, habría que proceder por las normativas urbanísticas a realizar una sistematización de los usos urbanísticos descartando el régimen de uso residencial, de vivienda, a aquellas viviendas que tuvieran la consideración de viviendas de uso turístico según la legislación sectorial de turismo o se arrienden por habitaciones por encima de los límites establecidos en la misma.

Como muestra de lo que venimos diciendo, debemos llamar la atención sobre la muy reciente propuesta de Ordenanza de regulación de las viviendas de uso turístico de Donostia San Sebastian porque, a la hora de sistematizar los usos urbanísticos en el artículo 9 de la Ordenanza, encuadra la vivienda de uso turístico como asimilada al uso terciario-hotelero; lo que es coherente con lo que defendemos. No obstante, encuadra el alquiler de habitaciones en vivienda habitual como un uso asimilado al residencial de vivienda en cualquier supuesto; lo que sólo tiene sentido, como venimos diciendo, si no resultan superados los límites de plazas u ocupación de habitaciones que establezca la correspondiente legislación sectorial.

2. Las reglas urbanísticas de localización para la implantación de viviendas de uso turístico en edificios

La normativa de la ordenación pormenorizada de los planes viene habitualmente fijando unas reglas sobre la posible implantación de usos distintos del residencial en los edificios de viviendas. Dejamos de lado aquella otra normativa de ordenación territorial o urbanística sobre los límites cuantitativos o cualitativos de implantación de usos por zonas urbanísticas o barrios, por considerar los mismos saturados, buscando para ellos una mezcla adecuada de usos y tal como exige el principio de sostenibilidad del medio urbano prescrito en el TRLSRU y la legislación urbanística.

En relación a la implantación de viviendas turísticas en los edificios de viviendas, la regla más habitual es la que sólo permite la implantación de usos distintos del propio de vivienda, compartiendo acceso común con el resto de las viviendas, a aquellas viviendas que se sitúan en las primeras plantas de edificios y, en su caso, en las plantas superiores siempre que no dejen por debajo de las mismas otras viviendas de uso residencial. Esta regla, tratándose de ejercicio de actividades económicas de servicios con acceso público, se explica por el objetivo de minimizar las molestias al resto de los convecinos procurando también la menor utilización de los servicios e instalaciones comunes mediante la localización de estas actividades en aquellas plantas de la edificación lo más próximas posibles al acceso a la vía pública.

Otro criterio limitador, y que se viene usando con carácter añadido al anterior, es el que establece un límite cuantitativo máximo de viviendas o de superficie con uso distinto del de vivienda calculado por comunidades de vecindad que comparten acceso común por el portal (por ejemplo, no más de una vivienda o no más de x m2 de superficie por portal)

No obstante, en algunos municipios con mayor demanda turística este criterio de localización se ha mostrado insuficiente para acoger toda la oferta de vivienda de uso turístico. Lo que ha terminado provocando una situación ciertamente compleja, especialmente para el administrado, con ocasión de la aplicación conjunta del régimen liberalizador de la actividad del arrendamiento de viviendas con uso turístico y el carácter limitador urbanístico que analizamos en este apartado. El hecho de que estas actividades de viviendas para su uso turístico no requieran de una autorización previa supone que las mismas queden sometidas sólo a una declaración responsable en la que el administrado solicitante dice, bajo su responsabilidad, conocer y cumplir la normativa urbanística que le es de aplicación como un requisito para el inicio de la actividad (véase el párrafo segundo del artículo 20 de la Ley vasca de Turismo). Extremo este último que, como se puede ya sospechar, raramente es cierto.

Lo que termina provocando que existan bastantes viviendas que ejercen la actividad turística de forma clandestina – sin darse de alta porque no cumplen los requisitos urbanísticos -, otras que se dan de alta en el Registro del Departamento de Turismo mediando una declaración responsable pero sin haberse acreditado el cumplimiento de la normativa urbanística – dejando de esta forma a los Ayuntamientos el “marrón” del ejercicio de la actividad de control, inspección y la disciplina posterior- siendo así una peque;a minoría las viviendas de uso turístico que se han dado de alta en el Registro correspondiente para ejercer la actividad pudiendo legalmente desarrollarla.

3. Las normas civiles limitadoras de la implantación del uso turístico en edificios de viviendas

Por si no fuera complejo el panorama descrito, hay que añadir otro factor que normalmente no se tiene en cuenta a la hora de ordenar la actividad turística en viviendas completas o en habitaciones. Nos referimos a aquellas prohibiciones o limitaciones establecidas en las escrituras de constitución de la comunidad de propietarios o en sus estatutos sobre la posibilidad de destinar las viviendas a un uso distinto del residencial.

Este requisito civil, en caso de existir, en cualquier caso es cumulativo respecto del urbanístico. Esto es, el alquiler turístico de viviendas o de habitaciones en un edificio de viviendas debería cumplir los dos requisitos a la vez; el urbanístico y el civil. De hecho, la limitación o la prohibición de alquiler de habitaciones individuales de uso turístico sólo puede encontrar base en el orden civil toda vez que, como hemos dicho más arriba, las limitaciones urbanísticas sólo suelen referir a las viviendas de uso turístico completo, no al alquiler turístico de habitaciones de la vivienda habitual del titular de la actividad, que son consideradas urbanísticamente como un uso asimilado al de la vivienda.

En relación a la prohibición civil por el régimen de propiedad horizontal de la actividad de hospedaje en las viviendas, la jurisprudencia oscila entre varias posturas. La postura más abierta a permitir la prohibición llega a interpretar que si en la descripción de las fincas privativas en el título de constitución de la propiedad horizontal se habla de “viviendas familiares” y no de pisos, las mismas deben destinarse a vivienda quedando prohibida la actividad de hospedaje. Por otra parte, la tesis mayoritaria defiende que la prohibición del uso de hospedaje es posible y legítima – al implicar molestias e inseguridad por una mayor afluencia de personas ajenas a la comunidad- pero tiene que ser expresa en el título constitutivo o estatutos. En el otro extremo, hay posiciones que entienden que prohibir la actividad de hospedaje en viviendas es un abuso de derecho y atenta contra las facultades legítimas de disposición de la propiedad privada de los particulares permitiendo sólo su prohibición si en la adopción del acuerdo de prohibición, caso a caso, se demuestra que la actividad tiene carácter molesto en aplicación del párrafo segundo del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (ruidos, inseguridad por presencia habitual de personas ajenas a la comunidad, etc.)

En opinión personal, entiendo que la limitación o prohibición de la actividad de hospedaje turístico en viviendas completas por parte de una comunidad de propietarios no puede considerarse un abuso de derecho, más si se tiene en cuenta la asimilación urbanística del ejercicio de esta actividad al uso terciario-hotelero. Por el contrario, la limitación o prohibición de una comunidad de vecinos del alquiler turístico de habitaciones en la vivienda habitual de la persona arrendadora ejercitada dentro de unos límites de superficie y de temporalidad, entiendo que sí puede tener la consideración de ejercicio abusivo de la potestad de “veto comunitario” si no se acompañara de una acreditación fehaciente de su carácter molesto o inseguro. Nuevamente, aquí también la asimilación urbanística de la figura del alquiler de habitaciones al uso de residencial de vivienda respaldaría esta tesis.

Concluimos por tanto que no se puede en absoluto descartar que el encuadre jurídico-urbanístico de la actividad de hospedaje turístico en viviendas pueda dar lugar a otorgar un mayor o menor soporte a la prohibición o la limitación estatutaria de la actividad de alquiler turístico en viviendas o en habitaciones. Por lo que sería deseable que en la regulación urbanística que se hiciera de los mismos se tuviera también en cuenta el régimen jurídico civil propio de la propiedad horizontal con el objeto de coordinar debidamente ambos cuerpos normativos y otorgar un panorama jurídico coherente al administrado en el ejercicio de esta actividad turística en viviendas.

4. El problema de la propuesta de relativizar o postergar el criterio de localización por plantas

Recientemente hemos tenido conocimiento de la propuesta de ordenanza urbanística reguladora de los pisos turísticos y alquiler de habitaciones de uso turístico en la ciudad de Donostia. Por poner la misma en su contexto, debemos resaltar que la misma tiene por objeto regular esta actividad turística en viviendas ya que, de forma clandestina o incluso formal, la actividad se estaba ejerciendo sin consideración de las limitaciones previstas en la normativa urbanística municipal; normativa que, al menos hasta ahora, se regía en todo caso por el criterio ya señalado de ubicar las actividades distintas del uso de vivienda en los edificios compartiendo acceso común en sus primeras plantas y sin dejar por debajo ninguna otra vivienda de uso residencial.

Con el objeto de proceder a esa regulación, como se ha señalado antes, se procede a distinguir la figura del alquiler turístico de viviendas – que se asimila urbanísticamente al uso terciario hotelero – y el alquiler de habitaciones con destino turístico – que se asimila, y sin matices, al residencial de vivienda -.

Respecto al uso urbanístico del alquiler turístico de viviendas se ordenan tres zonas. En la primera, por considerarse saturada, no se permiten nuevas implantaciones de viviendas de uso turístico aunque pudieran cumplir con las normas de ubicación de la actividad en el edificio. Para el resto de las zonas se fijan unos criterios cuantitativos de limitación de esta actividad turística en edificios de viviendas compartiendo acceso común. Esta limitación cuantitativa – 250 ó 350 m2 m2 útiles de dedicación máxima en la totalidad del edificio respectivamente según zonas – se cumplirá con carácter general mediante el criterio de localización en primeras plantas. No obstante, y aquí radica precisamente el problema, en aquellos edificios de 7 ó más alturas se permite urbanísticamente, dentro del mismo límite cuantitativo, destinar a uso de alquiler turístico una sola vivienda pero situada en cualquier otra planta.

Pongamos por caso que una persona dispone de una vivienda en un edificio de PB+12 y que ninguna de las viviendas situadas en la primera planta – únicas que lo tenían permitido – se dedica al alquiler turístico. Ello implica que, por aplicación de la Ordenanza, en esas zonas cualquier titular con un derecho de disposición sobre cualquier vivienda del edificio – pudiendo ser incluso un inquilino de la última planta que subarriende la vivienda – podría por sí mismo dar de alta la vivienda en el Censo de Viviendas Turísticas (Disposición Adicional Única). Pero debemos llamar la atención sobre la importante circunstancia de que dicha inscripción cerrará al mismo tiempo esta misma posibilidad de destinar su vivienda al alquiler turístico a cualquier otro titular de vivienda en el mismo edificio.

La postergación o sustitución del criterio urbanístico de localización de la actividad del alquiler turístico de viviendas en primeras plantas para permitirlo en cualquier otra presenta un problema urbanístico importante. Como hemos dicho antes, esta figura se debe asimilar jurídicamente al uso terciario-hotelero, y así lo ratifica la Ordenanza, pero lo cierto es que el uso hotelero (por ejemplo, las pensiones) deben seguir ubicándose en las primeras plantas de los edificios mientras que la vivienda de alquiler turístico, por el contrario, podrían situarse en cualquier otra planta. Por lo tanto, no es cierto que sea un uso asimilado al terciario hotelero porque los requisitos de implantación o autorización de la actividad terciaria hotelera son radicalmente distintos en ambos supuestos – veáse la definición que del concepto de “uso asimilado” se hace en el PGOU-.

En el orden civil, esta regulación urbanística tiene dos consecuencias que considero relevantes. La primera es que, si no hay prohibición estatutaria previa, la comunidad de propietarios ve impedida su facultad de promover la correcta ordenación de los usos terciarios en el seno de su comunidad debiendo pasar por tener que consentir la actividad de alquiler turístico en aquella vivienda que primeramente haya tenido acceso al Censo – incluso instada por un arrendatario ajeno a dicha comunidad, se debe insistir en ello-. La segunda es que el acceso de la actividad al Censo cierra la posibilidad de destino de la vivienda a este uso turístico para el resto de los condueños, lo que quiebra el principio de igualdad favoreciéndose a una determinada finca en detrimento de todas las demás.

Ambas consideraciones dan base para sostener que difícilmente puede aceptarse este nuevo régimen liberalizador propuesto por la Ordenanza sin mediar un consentimiento expreso de la propia comunidad de propietarios en este sentido. Por ello, entiendo que debería condicionarse el acceso al Censo de Viviendas Turísticas a la previa presentación del acuerdo correspondiente donde conste el consentimiento expreso de la comunidad de propietarios. No obstante, nada se dice en la Ordenanza sobre este particular pudiendo así provocarse por su aplicación no pocos conflictos vecinales así como el fomento del ejercicio abusivo del derecho de acceso al Censo por los titulares de viviendas desocupadas provocando inscripciones preventivas y ficticias para hacer a estas viviendas de mejor condición que las del resto de su mismo edificio y así, llegado el caso, poder incrementar su precio de venta.

Esperamos que la Ordenanza se corrija en el sentido propuesto.

La figura urbanística de los usos transitorios

Introducción

La crisis económica, que ha impactado con notable fuerza en el mercado inmobiliario, nos ha dejado algunas enseñanzas sobre las que merece la pena detenerse para aprender de cara al futuro. Ciertamente la crisis inmobiliaria ha generado importantes vacíos urbanos en nuestras ciudades al haber provocado la desaparición de las actividades urbanas que se desarrollaban sobre los inmuebles y al mismo tiempo no ser posible su sustitución por su inviabilidad económica.

La existencia de estos vacíos urbanos provoca la necesidad de reflexión sobre estrategias de regeneración urbana que fomenten el aprovechamiento de estos espacios ahora abandonados, todo ello en el marco del principio urbanístico tan de moda como la “resiliencia urbana” entendida como la capacidad que tiene la ciudad y su ciudadanía para resurgir o para responder a los efectos negativos generados por una crisis.

En esta entrada reflexionaré, de forma bastante más breve de lo que merece, sobre una figura urbanística que, no siendo desconocida, hasta ahora ha venido teniendo mal encaje en nuestro ordenamiento jurídico. Me refiero a los usos transitorios y que no hay que confundir, en mi opinión, con los usos provisionales.

La aproximación al concepto de los usos transitorios

El uso o actividad transitoria es aquella que se genera  sobre los llamados vacíos urbanos, los espacios o tramas urbanas abandonadas de nuestras ciudades con el objeto de aprovechar esta falta de uso para el desarrollo en los mismos de una actividad de interés general.  Normalmente (no siempre) estos usos se generan de forma espontánea liderada por los movimientos asociativos y ciudadanos en régimen de autogestión buscando articular una suerte de contestación pública alternativa a las externalidades negativas del sistema económico.

En la medida que los usos transitorios se articulan de forma completamente ajena a la calificación urbanística y al régimen de propiedad del inmueble, podríamos decir que se desarrollan de forma “ajurídica” (otros dirían que directamente se desarrollan de forma  “ilegal”). Con objeto de superar este difícil encaje jurídico se ha intentado asimilar estos usos transitorios con el régimen propio de los usos provisionales, lo que no siempre es posible. Son tres las características que, en mi opinión, pueden separar ambas figuras;

1º Los usos provisionales suelen tener por objeto una actividad que supone un aprovechamiento privativo del inmueble y los usos transitorios carecen de dicha vocación.

2º Los usos provisionales no se implantan de forma ajena a la propiedad del inmueble y los usos transitorios sí.

3º Los usos provisionales deben definir el término temporal de dicha provisionalidad mientras que los usos transitorios tienen vocación de permanencia aunque se implanten de forma transitoria.

No obstante su difícil encaje en el sistema jurídico-urbanístico tradicional, la necesidad de su acogida ha sido puesta de manifiesto en distintos documentos de reflexión territorial. Nos centraremos en el apartado siguiente en lo dispuesto por el Avance del Documento de Revisión de las Directrices de Ordenación Territorial (DOT) que ha sido presentado hace unos meses por el Gobierno Vasco.

Los usos transitorios en el Avance la Revisión de las DOT

El Documento (página 170) reflexiona en los siguientes términos;

” En la actualidad también, existen multitud de espacios urbanos vacíos u obsoletos, que pueden entenderse como un resultado de infinidad de dinámicas que suceden en las ciudades y el territorio, derivadas de diversos cambios económicos y sociales acaecidos en las últimas décadas: desde las transformaciones económicas que generan vacantes y obsolescencias en edificios y suelos utilizados para la producción industrial y/o infraestructuras, hasta cambios en las preferencias de uso de la ciudadanía y/o agentes de otro tipo que provocan vacíos urbanos en el centro de la ciudad. Junto con los vacíos, encontramos multitud de tramas urbanas atrapadas en impasses temporales, construcciones vacías sin terminar, espacios urbanizados sin ejecutar, grandes extensiones infra-utilizadas a la espera de ser desarrolladas, etcétera.

De forma paralela a estos cambios, han aparecido nuevas demandas y necesidades respecto del suelo, reflejadas en iniciativas donde individuos, colectivos y/o actividades empresariales de carácter creativo y social, ponen en práctica modelos de intervención urbana de carácter espontáneo, popular y/o temporal -como un modelo complementario a la planificación, ejecución y gestión urbanística al uso-.

Estas fórmulas de producción y gestión del “durante” o el “mientras tanto”, se presentan como una oportunidad para activar espacios con intervenciones mínimas, y más allá de ser útiles como una estrategia de regeneración del territorio en épocas de crisis, son una parte muy importante de la vida y economía urbana, y tienen cualidades propias de gran valor: Los usos transitorios permiten desarrollar y testar modelos, actividades y estrategias que en marcos de actuación que para el largo plazo no serían posibles.

En este contexto es necesario vislumbrar la posibilidad de inserción o asunción de este tipo situaciones, usos y praxis dentro de la definición y planificación del territorio, así como en su gestión. De esta manera, se busca fomentar el aprovechamiento del territorio y la creación de un territorio inteligente, capaz de dar respuesta a sus necesidades de regeneración desde la propia iniciativa de los agentes que lo habitan.”

Posteriormente (página 172) se identifica como una directriz territorial específica;

” 5. Promover los usos transitorios como estrategia de regeneración del entorno urbano, poniendo el foco en la reutilización y uso colectivo de los espacios en transición a través de modelos colaborativos entre la ciudadanía y la administración.”

Así, la apelación a los usos transitorios responde a una estrategia espontánea y no formal de regeneración del territorio, que constituye una forma de gestión inteligente del mismo porque viene a satisfacer ciertas carencias del territorio de la mano de sus propios habitantes. Además estos usos transitorios disponen de un gran valor en sí mismos por formar parte importante de la vida y la economía urbana (algunos autores dirían que forman parte del llamado “bien común”) y comportan la posibilidad de testar una forma distinta de aprovechar y gestionar el territorio en el corto plazo.

Considerando el carácter espontáneo de la implantación de estos usos transitorios y el modelo de autogestión por el que se desarrollan, esta directriz territorial sólo la podemos interpretar en el sentido de procurar desde las Administraciones Públicas la valorización de estos usos transitorios y la encomienda de su reconocimiento y protección dotando a los mismos de un encaje jurídico adecuado en los instrumentos de ordenación tanto territorial como urbanística. Encomienda que, por cierto, no se acompaña de una propuesta de herramientas para tal menester, como hubiere sido deseable.

La necesidad de acogimiento jurídico de la figura de los usos transitorios

A partir de la exitosa experiencia en la ciudad de Zaragoza de programas públicos para la valorización de los solares vacantes enclavados en zonas de regeneración urbana (“Esto no es un solar”), la legislación urbanística aragonesa viene a incorporar la obligación de la propiedad de consentir este tipo de usos transitorios como una parte integrante de la función social de los solares que permanezcan vacantes de edificación. Así, el artículo 254 párrafo cuarto de la Ley de Urbanismo de Aragón dispone lo siguiente;

“4. El deber de conservación de terrenos y solares podrá traducirse en el acondicionamiento de los mismos para un uso público del suelo, que tendrá carácter provisional y no supondrá dispensa del deber de edificar conforme al planeamiento (…)”

De forma similar nada impediría al planeamiento territorial o urbanístico reconocer una clase de uso específico con este carácter transitorio que pudiera ser implantado o desarrollado en aquellos inmuebles mientras permanezcan vacantes los deberes de transformación o de destino al uso urbanístico previsto por el planeamiento por parte de sus propietarios. Nótese el importante matiz que las licencias (también por tanto las de usos transitorios) se otorgan “a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros”, lo que evita a las administraciones locales la consideración de todas aquellas cuestiones de carácter jurídico-civil, que se habrán de dilucidar en otros foros.

 

 

La edificabilidad de los suelos inedificables

Estos días ha saltado a los medios de comunicación la polémica en torno a la Operación Chamartín, calificada como una de las mayores operaciones urbanísticas de remodelación urbana de Europa. No es objeto de esta entrada hacer un análisis de la misma sino que me voy a centrar en un aspecto controvertido y que ha suscitado un contraste de opiniones  entre el Ayuntamiento de Madrid y el Ministerio de Fomento. Si estáis interesados en un análisis alternativo de las tripas de la operación este post de Juan Manuel Lazaro os puede ilustrar.

Nos referimos a en concreto a “la técnica mágico-urbanística” por la que resultaría posible a un plan urbanístico municipal dar edificabilidad a unos terrenos que jurídicamente son inedificables por estar afectos y consolidados a un determinado uso o servicio público. En la legislación urbanística de Madrid (LSM, 2001) ello parece ser posible por la inclusión de una disposición transitoria que reproducimos a continuación;

“Sexta. Cálculo de la edificabilidad o del aprovechamiento urbanístico

Los terrenos efectivamente afectos al tiempo de entrada en vigor de la presente Ley a dotaciones o infraestructuras, equipamientos y servicios públicos que hubieran sido adquiridos, sea o no en ejecución de Planes de Ordenación Urbanística, mediante expropiación forzosa o por cualquier otro título oneroso, podrán computarse a efectos del cálculo, conforme a esta Ley, de los coeficientes de edificabilidad de los ámbitos de actuación o del aprovechamiento urbanístico unitario de los sectores en los que queden comprendidos. En tal supuesto, los terrenos o solares resultantes en los que deba localizarse el 90 por 100 del aprovechamiento imputable a dichos terrenos o solares, se adjudicarán a la Administración titular de las dotaciones o infraestructuras, equipamientos y servicios públicos. En todo caso, los planes de desarrollo que incorporen estos terrenos requerirán, para su aprobación definitiva, el informe previo y favorable de la Comunidad de Madrid sobre la idoneidad de las redes generales y supramunicipales exteriores de infraestructuras de comunicaciones para la viabilidad de aquéllos.”

En otras palabras, las Administraciones Públicas explotadoras de infraestructuras pueden (y además sólo de forma transitoria para las situaciones que ya estaban así recogidas a la hora de aprobar la Ley) sacar lucro urbanístico de los terrenos que presten estos servicios públicos cuando estos no se hubieren obtenido mediante cesión; todo ello mediante la atribución del 90% de los aprovechamientos urbanísticos (el 10% restante es la plusvalía municipal) y que sólo pueden ser objeto de materialización, lógicamente, en otros suelos distintos a los de su titularidad.

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Esta regla nos recuerda mucho a la que rige en todas las legislaciones urbanísticas en el supuesto de que estos suelos públicos vayan a ser objeto de transformación urbanística y por esa misma razón vayan a ser desafectados del uso o servicio público y destinados a usos lucrativos. No obstante, la legislación de la Comunidad de Madrid (se conoce que para no perjudicar situaciones consolidadas a su entrada en vigor) autoriza – ojo, se debe entender que de forma  excepcional – hacer funcionar esta misma regla también para los suelos afectos a un uso, servicio público aunque los mismos no puedan ser aprovechados urbanísticamente.

Nos preguntamos ahora; ¿qué sentido tiene atribuir aprovechamiento urbanístico a unos terrenos que de hecho no son aprovechables desde el punto de vista urbanístico? La única respuesta lógica nos lleva al mundo de las estrecheces presupuestarias de los gestores de dichas infraestructuras públicas y la necesidad de contribuir económicamente a la mejora de estas (financiando inversiones en nuevas estaciones, soterramientos, etc.) provocando la participación “forzada” de estos  gestores de infraestructuras del “festival urbanístico” que hemos montado en este país. Algunos Ayuntamientos presumen de “deuda cero” por haber conseguido financiar muchas mejoras urbanísticas con el aprovechamiento de los suelos públicos desafectados. En Madrid incluso no haría falta ni siquiera desafectarlos, como venimos diciendo.

Esto hay que ponerlo en relación a la doctrina del Tribunal Supremo que prohíbe que los propietarios de suelo (estos sí con aprovechamientos realizables) costeen las inversiones para la mejora de unas infraestructuras públicas de las que saldría beneficiada toda la ciudad (sistemas generales). En otras palabras, se prohíbe que unos pocos paguen lo que correspondería financiar a todos. Os dejo enlace a una Sentencia del TSJ de Madrid del año 2013 que desarrolla este mismo extremo precisamente en relación con la operación Chamartín.

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Así que, como no se pueden cargar estas inversiones a los propietarios de los suelos ni tampoco existirían recursos presupuestarios suficientes para acometerlas, la ordenación  se “inventa” este nuevo aprovechamiento por incremento de edificabilidad  (nótese que este nuevo aprovechamiento no puede disminuir el del resto de los propietarios porque eso significaría hacerles también contribuir de forma indirecta) aunque el mismo pueda ser irrealizable. Más madera.

Ciertamente ese “aprovechamiento ficticio” permite que las inversiones en teoría no las pague nadie pero su materialización en la realidad es problemática. ¿Dónde se ubican las viviendas, oficinas, etc. que el plan asigna a estos suelos y que no se pueden materializar sobre los mismos? Los que nos hemos manejado en el mundo urbanístico sabemos, por experiencia, que al final casi siempre el mismo termina pagando lo que comprometemos y sospechamos que quizás es  irrealizable (proyecto CASTOR, etc.). La, en ocasiones, nefasta gestión, por ejemplo, de la técnica de las transferencias de aprovechamiento urbanístico (TAU) nos puede servir de escarmiento. La técnica “mágica” es ingeniosa pero igualmente peligrosa y más propia de otras épocas de desenfreno inmobiliario y que todos sabemos a dónde nos han llevado.

No me gustaría terminar este post sin recordar el artículo artículo 12 párrafo primero del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y que dice lo siguiente;

“El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien

Sirva la cita para recordar que el planeamiento urbanístico debería ser consecuente con las características objetivas, la clasificación y el destino urbanístico previsto a estos suelos como Sistemas Generales. Así, unos terrenos afectos al uso o al servicio público y que se consolidan no son susceptibles de acoger edificabilidad urbanística alguna por definición; de la misma forma que tampoco pueden ser embargados, expropiados o prescritos a favor de un tercero precisamente por esta misma afectación a un uso o servicio público.

En este sentido, convendría preguntarse hasta qué punto este artículo vigente en una ley básica en materia de suelo posterior no debe servirnos para cuestionar la vigencia de la disposición transitoria antes citada.

Prestaciones sociales de vivienda en Euskadi. La desaparición de la PCV

Hace apenas tres meses reflexionábamos en este blog sobre el alcance de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Presupuestos de Euskadi 2016 que preveía la próxima desaparición de la ayuda social llamada Prestación Complementaria de Vivienda (en adelante, PCV) para sustituirla por el Derecho Subjetivo a la Vivienda (en adelante, DSV) regulado en la Ley 3/2015, de Vivienda. Entonces nos preguntábamos si dicho solape de una ayuda por la otra preveía una confluencia de ambas prestaciones o una sustitución de la una por la otra, destacando que el alcance, el objeto y, lo que es más importante, los beneficiarios no son los mismos. Os dejo enlace a aquella entrada.

La Disposición Adicional Séptima de la Ley de Presupuestos 2016 derivaba la respuesta al régimen jurídico de la DSV, que se habría de desarrollar mediante un Decreto posterior. Pues bien, no hemos tenido que esperar demasiado para conocer el proyecto de decreto que propone el Gobierno Vasco y se hizo público por el pasado mes de Enero mediante la plataforma IREKIA. Varias personas me han animado a analizarlo y dar mi impresión sobre el mismo; análisis y opinión que es objeto de esta segunda entrada. Me dispongo a hacerlo no sin antes advertir que el texto normativo que hemos conocido no es sino un borrador y, por lo tanto no está vigente.

El proyecto de decreto sobre derecho a la vivienda. La sustitución entre prestaciones

Efectivamente, ya en la Exposición de Motivos de dicho proyecto de decreto (en adelante, el decreto) enlaza sus previsiones con la citada Disposición Adicional Séptima de la Ley de Presupuestos en los siguientes términos;

“Asimismo, la disposición transitoria sexta determina que las personas que sean perceptoras de la prestación complementaria de vivienda de la Ley 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y la Inclusión Social en el momento de entrada en vigor de este decreto continuarán percibiéndola hasta el momento en el que proceda su suspensión o extinción. Esta regulación se perfecciona con lo previsto en la disposición final primera, según la cual, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para 2016, se dejarán de reconocer nuevas prestaciones complementarias de vivienda a partir de la entrada en vigor del presente decreto (…)”

Lo cierto es que, extrañamente, dicha disposición final no aparece en el texto normativo del decreto; no obstante, ello carece de importancia porque la norma reguladora de dicha sustitución es la ley presupuestaria, que está vigente. Por lo que sólo nos queda analizar la propuesta de alcance y beneficiarios que incorpora el decreto para comprobar si bajo el nuevo régimen de la DSV se integra la PCV o, por el contrario, se propone sustituir la una por la otra. Pues bien, la respuesta, como se verá, es el de la pura sustitución de la PCV por la nueva DSV. Bajo esta premisa, se desgranan a continuación las principales diferencias entre ambas prestaciones para poder conocer el alcance de la propuesta que lanza el Gobierno Vasco.

Idéntica naturaleza, idéntico contenido, distintas consecuencias. Tanto la PCV y la DSV se reconocen por sus respectivas leyes habilitadoras como derechos subjetivos de las personas. Esto es, el reconocimiento del derecho a la prestación (250 € al mes para el pago del alquiler o del coste del alojamiento) se concedería directamente desde la ley; de modo que la resolución administrativa que se ha de emitir posteriormente tan sólo tiene por objeto comprobar la concurrencia en el beneficiario de los requisitos exigidos.

Ello explica por qué el decreto regulador de la PCV de 2010 da un plazo de dos meses para practicar la comprobación; pasado dicho plazo sin resolución (silencio administrativo), la prestación debe entenderse concedida. Pero siendo ello así, no se explica bien por qué en el decreto regulador la DSV que la sustituye, el plazo que ahora tiene la Administración para resolver es de ¡¡¡seis meses!!! y el sentido del silencio se prevé, contrariamente a lo anterior, en sentido negativo.

La circunstancia de que el DSV pueda (no deba) consistir también de forma alternativa en la adjudicación de una vivienda o alojamiento en alquiler, no justificaría a nuestro juicio ese trato diferencial.

Colectivo beneficiario, desconexión con los servicios sociales. Muy debatidos fueron en su día los requisitos precisos para acceder a la PCV. Básicamente, actualmente se exige, además de un informe de los servicios sociales de base, acreditar un empadronamiento mínimo de tres años (con excepciones). Por el contrario, no se exigiría ni acreditar unos ingresos mínimos (piénsese que hablamos de prestaciones para la inclusión social) ni una antiguedad mínima en el Servicio Vasco de Vivienda ETXEBIDE.

etxebideMuy al contrario, y aunque el DSV se vincularía también a favor de aquellas personas en riesgo de exclusión social por la Ley 3/2015, para el acceso al DSV ya no exige informe de los servicios sociales de base. Pero más extraño se nos antojan las nuevas exigencias a los posibles beneficiarios  del DSV porque sí se les exige acreditar ingresos mínimos (3.000 €) y una antiguedad en ETXEBIDE como demandantes de alquiler; estos requisitos de ingresos mínimos y de  inscripción previa en ETXEBIDE se exigen ahora con una antiguedad mínima de ¡¡4 años!! (lo que en términos de empadronamiento, subiría la exigencia a un mínimo de entre 4 a 5 años de empadronamiento). Esta exigencia de antiguedad demuestra bien a las claras que el acceso al DSV es mucho más estricto que el acceso a la PCV, a la que viene a sustituir.

Objeto y régimen compatibilidad de la prestación económica. Teniendo la prestación económica del DSV y el PCV idéntico importe (250€/mes), a pesar del distinto tratamiento jurídico que al DSV parecería querer dar la Ley 3/2015 de Vivienda haciendo depender su cuantía de un porcentaje respecto a los ingresos, su objeto y régimen de compatibilidad con otras ayudas es distinto.

Respecto a los costes a cubrir a los que se dirige la prestación económica, la PCV admitía que la misma cubriera cualquier coste de alojamiento; tanto si se ocupaba una vivienda como si se ocupaba un alojamiento colectivo (pensiones, etc.). Por el contrario, el decreto ahora veda expresamente la posibilidad de cubrir con la DSV cualquier coste no asociado de forma expresa a la ocupación de la vivienda en régimen de alquiler (en arrendamiento, coarrendamiento o de alquiler de habitaciones) dejando así la cobertura del coste de los alojamientos colectivos (pensiones, etc.) fuera de su objeto de forma expresa.

También es más estricto el régimen de compatibilidad entre prestaciones. Así, mientras el régimen de las PCV admitía la posibilidad de compatibilizar las ayudas con otras distintas, el DSV expresamente dispone su total incompatibilidad con la percepción de cualquier otra ayuda pública que tenga también por objeto cubrir los costes en el uso de la vivienda; ayudas entre las que se citan de forma expresa la PCV, la Renta Básica de Emancipación y el supuesto específico de las Ayudas de Emergencia Social (AES).

En resumen, el DSV en su modalidad de prestación económica, a diferencia de la PCV a la que sustituye, sólo va a cubrir los costes de uso de viviendas mientras se acredite que están legalmente arrendadas (y sin indicios de sobreocupación); además se declara de forma expresa incompatible con cualquier otra prestación económica pública que tenga el mismo objeto de coadyuvar al pago del alquiler de la vivienda.

La modalidad de la puesta a disposición de vivienda en alquiler social. Otra de las más evidentes diferencias entre el DSV y la PCV es que mientras esta última sólo consiste en la percepción de una ayuda económica, el régimen del DSV permite evitar el pago de esa prestación mediante la puesta a disposición del solicitante de una vivienda en régimen de alquiler social (sólo por una vez durante el tiempo que dure el contrato).

No obstante, hay que hacer varias precisiones respecto a la modalidad de cumplimiento por vía de la puesta a disposición de una vivienda en régimen de alquiler social. En primer lugar, como ya dijimos en el análisis del DSV hace unos meses en esta otra entrada, uno de los aspectos que creo más relevantes es que tanto la Ley 3/2015 y el decreto guardan un absoluto silencio respecto a la localización de la vivienda que se pone a disposición. Esta ausencia podría salvarse si se exigiera en algún sitio que la Administración está obligada a poner a disposición la vivienda en la misma localidad de empadromaniento o en aquellos otros municipios solicitados por el beneficiario en ETXEBIDE. No obstante, el decreto del DSV abre también la posibilidad de adjudicar “de oficio” (Disposiciones Transitorias 4ª y 5ª) viviendas a las personas que pudieran tener acceso a la prestación económica, y nuevamente sin concretar localizaciones. Lo lógico es que, si la antiguedad (4 años) en la demanda de vivienda de ETXEBIDE es un requisito de acceso al DSV, haya también que seguirse los términos de esta misma demanda a la hora de entender satisfecho el mismo mediante la puesta a disposición de vivienda en alquiler en una determinada localidad. Pero no es menos cierto que esto último no se pone en ningún artículo. De modo que ante una solicitud de un interesado de Bilbao (por ejemplo) para el reconocimiento del DSV, el Gobierno Vasco podría resolver adjudicarle de oficio una vivienda social en Gasteiz.

Vivienda vacía

Otra de las cuestiones que creo interesante resaltar es que esta modalidad de cumplir el DSV mediante la puesta a disposición de una vivienda de alquiler social no siempre puede tenerse como una solución óptima. En primer lugar, por la deslocalización o desarraigo que puede suponer para el solicitante el abandono de su actual hogar para trasladarse a la vivienda adjudicada (no todos los perceptores actuales de la PCV están interesados en abandonar su vivienda de alquiler actual). En segundo lugar, por motivos económicos; a tenor de los propios datos de la encuesta entre los inquilinos del parque de viviendas sociales  gestionado por el Gobierno Vasco, el 40% de los mismos manifiesta dificultades para hacer frente a los pagos del alquiler (con un coste medio, 326 €) y un porcentaje nada desdeñable del 35% se declara perceptor de otras ayudas públicas. Pues bien, si caemos en la cuenta que dentro del colectivo de los beneficiarios del futuro DSV muchos ingresan por debajo de los 10.000 € anuales, tampoco se puede descartar que se vayan a derivar problemas de pago para el inquilino teniendo en cuenta además que no es posible acudir a otra ayuda pública complementaria para sufragar el coste de este alquiler y que está prohibido subarrendar la vivienda social, por lo que tampoco se pueden compartir gastos.

De modo que pueden ser esperables las renuncias a la vivienda social adjudicada con la consiguiente pérdida del DSV para el solicitante por las razones expuestas más arriba.

A modo de conclusiones

El proyecto de decreto que analizamos no integra el actual régimen de la PCV, que hace desaparecer, en el régimen del DSV. De este modo, el Gobierno Vasco opta con claridad por la sustitución y no por la confluencia entre ambas prestaciones.

Ciertamente, como reflexionábamos en otras entradas, dado el amplio margen que tiene el decreto del Gobierno Vasco a la hora de designar a los colectivos beneficiarios, podría haber restringido el derecho de acceso a la ocupación de la vivienda a los colectivos que sugiere la Ley 3/2015 pero al mismo tiempo recoger un sistema de acceso a prestaciones sociales a la vivienda para un colectivo más amplio que el anterior integrando el régimen de la actual PCV (confluencia).

Ha quedado puesto de manifiesto que el acceso a las prestaciones es mucho más estricto en el nuevo DSV respecto a la anterior PCV (personas que tienen acceso, compatibilidad de la prestación con otras ayudas, gastos que pueden cubrirse con el mismo, etc.) y que la forma alternativa de cumplimiento por la efectiva puesta a disposición de una vivienda en alquiler social no siempre será una solución óptima para el solicitante.

Derecho subjetivo Vivienda_Banner

Por otra parte, también hemos destacado la nueva exigencia al solicitante para acreditar una constancia de sus ingresos mínimos, la desconexión del DSV con las recomendaciones de los informes de los servicios sociales de base así como la necesidad de acreditar una antiguedad muy amplia (4 años) como demandante de vivienda; extremo este último que hará imposible atender situaciones sobrevenidas de emergencia social en materia de vivienda (divorcios, etc.) o extender la prestación económica a aquellos colectivos que no son demandantes de vivienda (jubilados, pensionistas, etc.); todas estas circunstancias no hacen descartable el próximo desamparo en materia de vivienda de los colectivos sociales más vulnerables que tendrán muy complicado (por no decir imposible) acceder ahora al DSV por comparación al actual régimen de acceso más generoso al PCV.

PD. Debe hacerse expresa aclaración que la futura entrada en vigor del DSV no supone en ningún caso la eliminación de la Prestación Complementaria de Vivienda (PCV) para las personas que tengan ya reconocida dicha prestación social (Disposición Transitoria Sexta del Decreto). Por consiguiente, lo expuesto en este post debe leerse como un análisis de comparación entre ambas prestaciones de cara al futuro sin afectación a las situaciones que ya estén consolidadas a la fecha.

Casco Viejo de Bilbao. Una reflexión pertinente

Hace ya algunos meses en este blog nos hicimos eco de la problemática sobre la libre implantación de usos en la ciudad y de las consecuencias que dicha implantación, por efecto de su acumulación y concentración, puede acarrear a los tejidos urbanos y a sus residentes. En concreto, nos referíamos a la problemática que se estaba viviendo entre comerciantes, hosteleros y vecinos en el Casco Viejo de Bilbao. Entonces ya avánzabamos que los instrumentos de ordenación urbanística pueden ser un medio adecuado para regular este fenómeno sin alterar por ello la libertad de establecimiento, tal como había dictaminado el TSJ Cataluña sobre los Planes Especiales de Usos. Os dejo el enlace a esta entrada.

En el pasado mes de Septiembre de 2015, el Ayuntamiento de Bilbao acordó la suspensión de licencias de hostelería en todo el Área del Casco Viejo para poder reflexionar sobre la evolución de la presencia de las distintas actividades económicas en la zona, para fijar los parámetros que garanticen la preservación histórica de ciertos ejes comerciales en la zona y poder diagnosticar la saturación de actividades (sobre todo de hostelería) por tramos de calles con posible perjuicio de una calidad acústica razonable; calidad que ahora ya no se predicaría sólo de la generada en el interior de los locales sino de la que se manifiesta en el exterior de la calle (que es igual o incluso más molesta que la anterior) derivada de la concentración por proximidad de dichas actividades.

En este mismo mes de Enero, el Ayuntamiento de Bilbao ha presentado una modificación del Plan Especial de Rehabilitación y Regeneración del Casco Viejo en la que, por primera vez, no sólo se ordenan las normas de la edificación sino, ahora también, los usos que son de posible implantación mediante la regulación de un sistema de subzonificación. Os dejo enlace la noticia hecha pública por el Ayuntamiento, que os extracto a continuación;

surbisa

“El Área de Planificación Urbana del Ayuntamiento de Bilbao junto a Surbisa ha realizado en los últimos meses un estudio pormenorizado de la implantación de actividades en el conjunto del Casco Viejo –con especial atención al núcleo central del mismo– delimitando diversas zonas de intervención en función de sus características y del modelo de actividad predominante en cada una de ellas.

El establecimiento de las zonas se ha realizado en función de sus características, dejando de manifiesto en qué calles se produce concentración de actividades hosteleras, que podrían afectar negativamente al modelo comercial del Casco Viejo, y aquellas en que por contra la actividad comercial todavía prevalece sobre el resto, poniendo en evidencia el carácter eminentemente comercial de los ejes Askoa-Artekale, Correo-Tendería y Bidebarrieta-Carnicería Vieja.

De esta forma, y tomando dicho análisis como base, se han concretado las densidades máximas en función de los ratios de número de establecimientos totales por cada 100 m. de calle y del % estimado adecuado para cada una de ellas y se han analizado los siguientes tipos de usos:

  • Alimentación con atención personalizada o en autoservicio (supermercados y bazares en general)
  • Hostelería
  • Moda
  • Centros de estética y salud
  • Juego y recreativas
  • Bancos y agencias de seguros

En consecuencia, la nueva normativa urbanística establecerá la exigencia de respetar distancias para la implantación de los siguientes tipos de establecimientos: hostelería, (…)entidades de crédito y agencias de seguros, actividades de juego y recreativas y alimentación en régimen de autoservicio.

La exigencia de distancia entre estos usos variará en base a la densidad del número de este tipo de negocios ubicados en cada zona, pudiendo ser de 25 o de 40 metros, en el caso de la hostelería (…).

Además, como resultado de la aplicación de los nuevos criterios de densidad se han identificado las calles que, por albergar una alta densidad, han agotado su capacidad de acogida y, en consecuencia, no podrán admitir la apertura de nuevos locales de hostelería (…).

La nueva regulación permitirá el traslado de actividades de hostelería de todas estas calles –renunciando a la licencia – a otras zonas del Casco Viejo, aun cuando incumplan las exigencias de distancia vigentes en estas últimas, para favorecer un mayor equilibrio de usos.

Asimismo, el estudio establece cuatro espacios singulares que, por sus especiales características, permitirían una mayor densidad de locales de hostelería (…)

Estos criterios de densidad máxima y exigencia de distancia se extienden a los otros usos antes señalados (alimentación supermercados y bazares, juego, agencias bancarias y compañías de seguros) de tal forma que la nueva regulación señala aquellas zonas o ámbitos en los que se su capacidad de acogida se encuentra asimismo agotada.

La modificación de la normativa (…) se ha realizado en base a criterios de sostenibilidad medioambiental y rehabilitación urbana y está previsto que su aprobación definitiva, por parte del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Bilbao tenga lugar a mediados de año.”

En resumen, el Ayuntamiento apuesta por la ordenación zonal sobre la base de establecer criterios específicos de densidad máxima y de distancias mínimas entre usos, todo ello según el tipo de actividad que se va a desarrollar, con el objeto de evitar  concentraciones indeseadas de usos que pudieran suponer un desequilibrio para la pacífica convivencia y llevar al traste el atractivo de la zona, repercutiendo de forma negativa en la estrategia de rehabilitación y regeneración urbana.

Se debe resaltar que, hasta la fecha, el Ayuntamiento de Bilbao con carácter general había optado por la vía de la reglamentación de los usos y actividades mediante la remisión expresa de su normativa urbanística al instrumento reglamentador complementario de la Ordenanza Municipal; normativa que era de aplicación general a toda la ciudad y que establecía su régimen jurídico según el tipo de actividad a desarrollar (hostelería tal o cual categoría, etc.). En ese sentido, la reglamentación de los usos prescindía de la necesidad de establecer unos criterios específicos por zonas en función de las características y de los objetivos de ordenación de cada una de estas zonas.

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Ya resaltábamos en nuestra entrada anterior que el artículo 59.2.c de la LSU en su ordinal segundo permitía complementar la ordenación estructural del PGOU referido a recintos y conjuntos históricos y que la restricción en la implantación de usos tiene perfecto encaje en la estrategia de conservación y mejora del medio urbano previsto en su ordinal quinto. En el mismo sentido el Reglamento de Planeamiento de  1978 (de aplicación supletoria) desarrolla en su artículo 27.3 la posibilidad de adoptar medidas de protección y defensa de estos tejidos urbanos; protección y defensa que pueden consistir en el establecimiento de unas prohibiciones a determinadas actividades por el impacto negativo en elementos medioambientales (por ejemplo, perjuicio de la calidad acústica) o la posible lesión de sus valores histórico-culturales. Circunstancias que son así mismo reconocidas por la propia Directiva Europea 123/2006/CEE  (y la legislación para su transposición) sobre la libertad de establecimiento, como tiene ya declarado la jurisprudencia, siempre dentro de unos límites; que dichas limitaciones o prohibiciones se establezcan con proporcionalidad y de forma justificada.

Sea como fuere, la atención que ahora presta la normativa urbanística al hecho diferencial de determinadas zonas de la ciudad, anudando a ello regímenes diferenciados no sólo en la edificación sino también en los usos y actividades a desarrollar en los mismos, abre una nueva perspectiva muy oportuna a las puertas del proceso de Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, cuyo uno de sus objetivos parece será prestar atención de forma específica a la realidad urbanística de los barrios.

Edificio BBVA. La lección de la realidad

Hace ya aproximadamente un año me hice eco en este blog de una operación urbanística que se proyectaba en Bilbao y que daba por resultado la flexibilización en la ordenación urbanística de uno de los edificios más emblemáticos de Bilbao con objeto de contribuir a la “mejor comercialización” de los edificios terciarios que estaban vacantes de la ciudad, objeto que se identificaba como constitutivo del interés público (así, sin rubor). Os dejo el enlace a dicha entrada.

Dicha operación fue muy polémica porque dicha flexibilización conllevaba la ocupación con edificación privada de una plaza de uso público muy conocida y céntrica en la ciudad, lo que soliviantó a no pocos profesionales del sector y así mismo despertó la sensibilidad y el rechazo de algunos sectores sociales. En dicha entrada también desvelaba que otras modificaciones operadas con anterioridad en la normativa del PGOU también tenía como objeto allanar el camino a operaciones como esta.

La discusión se concitó entonces en torno a un conflicto que está muy de moda entre los profesionales del Urbanismo ¿Deben flexibilizarse las normativas urbanísticas en aras a facilitar la implantación de grandes empresas o cadenas comerciales con la consabida atracción de inversión y la generación de empleo (aunque sea de muy baja calidad)?

Aunque desde la óptica política municipal el debate pueda parecer oportuno, lo cierto es que jurídicamente la discusión no tiene ni medio pase. El Tribunal Supremo ha recordado en muchísimas ocasiones que no ha lugar identificar el interés público con el interés de la Corporación Municipal por muy interesante que pueda llegar a ser este último para la gestión municipal. De modo que la potestad de planificación urbanística se otorga por la ley al Ayuntamiento para velar por el interés público entendido como interés general, no para desarrollar el interés estratégico o proteger los intereses económicos municipales. A algunos políticos hay que recordarles esta doctrina con bastante más frecuencia de la que sería lógica o deseable.

Tribunal Supremo

Finalmente la modificación de la normativa urbanística para facilitar esta operación de implantación comercial  en el edificio BBVA se paralizó de oficio por el Ayuntamiento; no sin antes acusarnos a los defensores del interés público de querer torpedear el desarrollo de la ciudad. Por su parte, otras modificaciones normativas previas que incluían reservas de dispensación en favor también de este tipo de operaciones se encuentran actualmente en Tribunales.

Lo más curioso es que el debate no sólo es falso desde el plano jurídico. También lo es en la realidad como vendría a demostrar el hecho de que la operación proyectada finalmente haya cristalizado sin necesidad de operar modificación urbanística alguna.

Quería ponerlo de manifiesto por escrito con el objetivo de que nos sirva de recordatorio ahora que nos encontramos a las puertas de un proceso en el que se tomarán decisiones urbanísticas muy importantes con ocasión de la Revisión del PGOU de Bilbao.

Feliz año 2016.

Procedencia del derecho de realojamiento en las actuaciones urbanísticas

Recientemente se ha aprobado el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSR), Real Decreto Legislativo 7/2015, texto en el que se refunde, a su vez, lo previamente refundido (nótese la ironía) en el Texto Refundido de la Ley de Suelo (TRLS) de 2008.

Puede resultar extraño que a través de este Real Decreto se opte por incorporar, refundiendo, los contenidos de la estatal Ley 8/2013, de Rehabilitación, Renovación y Regeneración Urbana (Ley 3R) cuando esta misma ley ya se encargó de realizar las adaptaciones precisas en el TRLS de 2008, dejando así su articulado a modo de “ley sectorial”. La única explicación que se me ocurre para proceder al cambio de estrategia legislativa en tan poco tiempo es que, como algunos ya hemos puesto de manifiesto, la interpretación e integración de las normas sectoriales de rehabilitación y regeneración en la legislación básica del suelo no era sencilla en algunos temas y podía dar lugar a serias disfuncionalidades. A modo de ejemplo, yo mismo comenté sobre el particular en este post que os enlazo por si fuera de interés.

En esta entrada quiero centrarme en la interpretación que ahora se puede colegir de la integración del artículo dedicado al derecho de realojo y retorno de la anterior Ley 3R en el actual TRLSR 2015 para lo que resulta necesario hacer unas precisiones previas.

El marco de la cuestión

Una de las principales dudas sobre la regulación del derecho de realojo era conocer hasta qué punto el artículo 14 de la Ley 3R, donde se recogía este derecho en las actuaciones en el medio urbano a modo de legislación básica podía condicionar el contenido del artículo 16.1.e) TRLS que parecería reconocer, como garantía mínima, el derecho de realojo en las actuaciones de transformación por urbanización o reurbanización; extremo que, según el TC, sí le estaría permitido al Estado como legislación básica “de garantía mínima” y sin menoscabar por ello la competencia autonómica en materia de Urbanismo. Puede leerse este reciente post de JA Ruiz Sanz-Aja que explica la polémica en relación a un supuesto en Cantabria.

La Ley 3R optó por regular de forma expresa este extremo del derecho al realojamiento. Lo hizo mediante la incorporación de un artículo 14 que, en su párrafo primero incluía dos supuestos en los que el realojo es preceptivo, de la siguiente forma;

“1. En la ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano que requieran el desalojo de los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual, deberán garantizar el derecho de aquéllos al realojamiento en los términos establecidos por este artículo y por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística:

a) la Administración expropiante o, en su caso, el beneficiario de la expropiación, cuando se actúe por expropiación. A tales efectos, deberán poner a disposición de aquéllos, viviendas en las condiciones de venta o alquiler vigentes para las viviendas sometidas a algún régimen de protección pública y superficie adecuada a sus necesidades, dentro de los límites establecidos por la legislación protectora. La entrega de la vivienda de reemplazo, en el régimen en que se viniera ocupando la expropiada, equivaldrá al abono del justiprecio expropiatorio, salvo que el expropiado opte por percibirlo en metálico, en cuyo caso no tendrá derecho de realojo.

b) el promotor de la actuación, cuando se actúe mediante ámbitos de gestión conjunta, mediante procedimientos no expropiatorios. En estos casos, el promotor deberá garantizar el realojamiento, en las condiciones que establezca la legislación aplicable

Pero esta misma ley derogó la Disposición Adicional Undécima del Texto Refundido de la Ley de Suelo que regulaba el contenido de este derecho de realojamiento en los casos de expropiación; precepto salvado de inconstitucionalidad por la STC 61/1997. Y con ello se provocaba reconducir la regulación del derecho de realojo pero sólo a los supuestos de actuaciones en el medio urbano y ello con independencia de que los mismos se llevaran a cabo o no por expropiación; pero debe hacerse notar que el supuesto de las actuaciones urbanísticas que puedan implicar el desalojo de los ocupantes legales de viviendas no siempre son subsumibles en “actuaciones urbanísticas en el medio urbano” (piénsese por ejemplo en actuaciones urbanísticas de desalojo por implantación de instraestructuras, actuaciones en el suelo urbanizable o en supuestos de reconversión de áreas industriales con viviendas intercaladas en su trama).

Derribo vivienda infraestructura

Por ello surgió de inmediato la duda de la interpretación que habría de darse al artículo 16.1.e) del TRLS . Esta letra decía lo siguiente;

“1. Las actuaciones urbanísticas (…) comportan los siguientes deberes legales: (…)

e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados en el área de actuación y que constituyan su residencia habitual, asi como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente”

Así cabían dos interpretaciones y que en cierta forma eran contrapuestas. La primera leía el artículo 16.1.e) TRLS como una “garantía mínima” de los afectados de desalojo, en línea con lo que ya habilitaba a hacer al Estado la STC 61/1997. De modo que en toda actuación urbanística, sin excepción, existía el deber de realojamiento (aunque ninguna ley dijera cómo se hacía ni prefigurara su contenido).

La segunda forma de interpretar este precepto, avalada por diversa jurisprudencia, se inclinaba por la interpretación más rigorista. De modo que sólo cuando una ley (estatal o autonómica) reconoce expresamente este derecho de realojo, el mismo surge como un deber para las actuaciones urbanísticas. Esta forma de leer el artículo pone el énfasis en el final del precepto “en los términos establecidos en la legislación vigente”. Así el derecho de realojo, tras la Ley 3R, sólo existiría en los siguientes supuestos;

  • Actuaciones en el medio urbano en las condiciones y términos del artículo 14 Ley 3R
  • En el resto de actuaciones urbanísticas si la legislación urbanística así lo recoge de forma expresa y en las condiciones establecidas en los mismos. Ni siquiera existiría el dereho de realojamiento para las actuaciones expropiatorias al haberse derogado la Disposición Adicional 11 del TRLS.

Las modificaciones introducidas por el TRLSR 2015

El TRLS 2015 ha optado por integrar ambos preceptos, tal como corresponde a un Texto Refundido. Pero cabe la duda de, si al hacerlo, ha cambiado el sentido de interpretación que ahora habría que darle al antiguo artículo 16.1.e) TRLS, ahora artículo 18.1.e) TRLSR. Veámoslo.

e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados dentro del área de la actuación y que constituyan su residencia habitual, así como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente (que regula los derechos de realojo y de retorno en actuaciones sobre el medio urbano)

La interpretación del inciso final señalado en negrita se nos antoja relevante porque viene a adjetivar la expresión “en los términos establecidos en la legislación vigente”.  Dicho de otra forma, la expresión entrecomillada no refiere a la existencia o no de la garantía del realojo – que de esta forma existiría siempre – sino al contenido, a los términos en concreto en los que debe garantizarse el mismo; condiciones que en las actuaciones en el medio urbano comprenden en todo caso lo regulado en el artículo siguiente (artículo 19 TRLSR). Así, quedaría avalada la interpretación menos rigorista del precepto a la que hacíamos referencia antes.

Concluyendo, el nuevo artículo 18.1.e) TRLSR incorporaría una garantía mínima de realojo en todas las actuaciones urbanísticas que impliquen la pérdida de la vivienda habitual de los afectados; la no existencia de una ley reguladora del contenido de este derecho (como ocurre en algunas leyes urbanísticas) no obstaría a la efectiva existencia de ese deber por parte de los promotores en aplicación de sus deberes básicos y en aplicación de una garantía mínima para los afectados, para la que el Estado es competente.

Prestaciones sociales de vivienda en Euskadi ¿Confluencia o sustitución?

El marco de la cuestión

Hace unos meses reflexionábamos sobre el derecho subjetivo de acceso a la vivienda que ha incorporado la Ley vasca 3/2015, de Vivienda (en adelante, LV). Concluíamos entonces que las circunstancias apuntaban a que el derecho subjetivo de acceso (artículo 9 LV), a pesar de su distinta naturaleza, se terminaría convirtiendo en una prestación económica social más; prestación que acabaría confundiéndose con la Prestación Compementaria de Vivienda (PCV) que, establecida en la Ley 18/2008, de Inclusión Social y desarrollada por el Decreto 2/2010, también la caracterizaba como un derecho subjetivo de las personas en riesgo de exclusión social. Os dejo enlace a dicha entrada.

Una vez en vigor la LV y, por consiguiente, siendo de aplicación su Disposición Transitoria Cuarta que, en este primer año natural de entrada en vigor de la ley, reconoce el derecho subjetivo de acceso a aquellas unidades de tres o más miembros con ingresos inferiores a 15.000 € (y una antiguedad mínima de cuatro años en ETXEBIDE como demandantes de alquiler), los Presupuestos de la CAPV han tenido que incorporar esta previsión legislativa. Y ante la ya previsible imposibilidad de dar cumplimiento al derecho mediante la puesta a disposición de vivienda, ya se habilita una dotación presupuestaria (2 millones de euros) como prestación económica de carácter subsidiario (artículo 9.2 LV).

Presupuestos 2016 Proyecto

El problema surge ante la inexistencia de un desarrollo reglamentario de la Disposición Transitoria Cuarta porque, a partir de la entrada en vigor de la LV, coexisten dos ayudas que tienen el mismo objeto (el acceso a la vivienda). Siendo indiscutible que el régimen jurídico establecido para la Prestación Complementaria de Vivienda (en adelante PCV) es subsidiario respecto otra prestación económica con la misma finalidad (en nuestro caso, el derecho subjetivo a la vivienda; en adelante DSV), y a la vista de lo dispuesto por el artículo 3.2 de su Decreto regulador, debemos plantearnos cómo armonizar la existencia de ambas prestaciones sociales destinadas a la vivienda.

A tal efecto se ha incorporado en el Proyecto de Ley de Presupuestos 2016 una Disposición Adicional Séptima que, por su importancia, reproducimos a continuación;

“Prestación Complementaria de Vivienda

1.- Durante el ejercicio 2016, la cuantía máxima de la prestación complementaria de vivienda (PCV) dirigida a cubrir los gastos de alquiler de vivienda o del alojamiento habitual, encualquiera de sus modalidades de arrendamiento, subarriendo, coarriendo, hospedaje o alquiler de habitaciones, será de 250 euros mensuales, sin posibilidad de incremento alguno por ninguna circunstancia.

2.- El régimen previsto para la prestación complementaria de vivienda (PCV) en la Ley 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social, se mantendrá vigente hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el artículo 9 de la Ley 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda, en relación con el establecimiento, con carácter subsidiario, de un sistema de prestaciones económicas (DSV), aplicándose transitoriamente dicho régimen y procedimiento de concesión a aquellas personas que pudieran ser beneficiarias de una prestación económica de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda.

3.- Una vez en vigor las disposiciones reglamentarias a las que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, se dejarán de reconocer nuevas prestaciones complementarias de vivienda (PCV) de conformidad con lo previsto en la Ley 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social.

4.- En todo caso, durante el ejercicio 2016, la cuantía de dicha prestación económica de vivienda (DSV) será de 250 euros mensuales.”

El primer párrafo establece la cuantía individual de la PCV para el año 2016 (el gasto anual por este concepto suele rondar los 45 millones €). El párrafo segundo vehicula la forma de articular el nuevo DSV en este año 2016 para las personas que tengan derecho al mismo.

Debe llamarse la atención sobre el hecho de que la partida económica donde se recoge la dotación presupuestaria del nuevo DSV no recoge la condición de tratarse de un crédito “especialmente vinculado”; al contrario de lo que se recoge expresamente la partida económica de presupuestos de la PCV; derivando ambos derechos subjetivos sociales del reconocimiento de sendas leyes, no se entiende tal diferente tratamiento de las partidas presupuestarias.

¿Confluencia o sustitución entre prestaciones sociales?

El párrafo tercero establece fecha de caducidad a la PCV, de modo que una vez se articule el DSV, desaparecerá tal prestación. El tenor del párrafo tercero puede parecer lógico a raíz de lo que hemos apuntado sobre el carácter subsidiario de la PCV. Pero nuevamente se ha de llamar la atención sobre el hecho que la LV no establece la prestación del DSV con el objeto de mantener un nivel mínimo de ingresos para la inserción social del perceptor de la ayuda sino con el ánimo de hacer realidad a la ciudadanía su derecho de acceso a la vivienda. De modo que sería perfectamente posible que hubiera personas a los que se les reconoce el derecho a la DSV y que, no estando en riesgo de exclusión social, no tengan derecho a la PCV; pero más preocupante aún es el hecho de comprobar que son muchas más las personas que puedan hoy estar cobrando la PCV y que dejen de cobrarla porque no tengan derecho a la DSV. Baste comprobar que, siendo idéntica la cuantía de ambas prestaciones (250 € al mes), la PCV tiene un impacto en el Presupuesto de 45 millones € y la DSV se proyecta con un impacto de sólo 2 millones €.

En cualquier caso, nada impediría que el DSV (cuyos beneficiarios se remiten al Decreto de desarrollo correspondiente por la Disposición Transitoria Cuarta LV) amparara también a los colectivos sociales que en estos momentos están percibiendo la PCV; de modo que la caducidad de la prestación se explique por la confluencia de su régimen y de beneficiarios con la DSV; no por la sustitución de la una por la otra.

PCV

Al hilo de todo esto tampoco se puede dejar de comentar el sentido interpretativo que nos merece la Disposición Adicional Segunda de la LV, dedicada precisamente a la PCV, y que parece querer establecer la compatibilidad entre ambos sistemas prestacionales (PCV y DSV) y que, desde luego, omite cualquier referencia a la vigencia sólo temporal de la PCV. La Disposición del proyecto de ley de presupuestos que hemos transcrito cierra el paso a tal interpretación.

Finalmente advertir que hay que ser muy cuidadoso con la cuestión del posible recurso de inconstitucionalidad por conflicto de competencia planteable por el Estado en relación a todo lo que hace referencia al derecho subjetivo de acceso a la vivienda. Debe tenerse en cuenta que si la PCV desaparece por su sustitución con la DSV y esta prestación quedara en última instancia suspensa por haberse planteado su posible inconstitucionalidad, todo el sistema de prestaciones sociales referidas a la vivienda se vendría abajo. De modo que pasaríamos de tener dos prestaciones a ninguna. Mucho cuidado con esto.

En particular, el párrafo cuarto

Más chocante nos resulta todavía lo establecido en el párrafo cuarto sobre la cuantía de la prestación para la DSV en el año 2016. Debemos recordar que el artículo 8.3 de la LV hace una referencia expresa al artículo 73.6 de la misma ley (debe decir, 74.6); que a los efectos de los que interesa supone que el DSV incluiría una garantía de límite máximo de esfuerzo económico de las familias para el acceso a la vivienda; límite que se fija en el 30% de sus ingresos (o el 15% en determinados supuestos).

Pues bien. Si las familias que tienen derecho al DSV en el año 2016 tienen, por definición, ingresos máximos de 15.000 € (o inferior), su esfuerzo máximo en el alquiler de su vivienda o alojamiento, aplicando esta garantía de límite máximo de esfuerzo de la LV, es de 4.500 € anuales ó 375 € mensuales (30%) como máximo. Si la cuantía del DSV es de 250 € al mes, las familias sólo verían cumplido su esfuerzo máximo en el caso de habitar viviendas con rentas mensuales de 625 € o inferior; cuando es conocido y reconocido que el coste medio de alquiler de una vivienda en Euskadi es bastante superior.

Lo que nos deja la duda de si la futura Ley de Presupuestos 2016 tiene por objeto operar la modificación (ley posterior deroga ley anterior) de la garantía legal máxima de esfuerzo económico, introducida como una enmienda técnica a última hora por todos los partidos, y que fue aprobada por el propio Parlamento Vasco hace tan sólo unos meses.

El naufragio del PTS vasco de Equipamientos Comerciales

“La hemos cagado por completo” decía recientemente el jefe de Volkswagen en EEUU a raíz del escándalo que salpica la compañía. Algo parecido debía estar pensando alguien en el Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco a raíz de una muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo que anula todos los preceptos que imponen límites para la implantación o para la ampliación de superficies construídas y de plataforma explanada de los Grandes Establecimientos Comerciales (en adelante, GEC)que se recogen en el Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales vasco (en adelante, PTS).

Se trata de la Sentencia de 3 de Septiembre de 2015 (Recurso Casación 3408/2014) que recurre en última instancia la negativa acordada por el Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco en Diciembre de 2009 a adaptar el PTS (2004) según disponía la Disposición Final 3ª de la Ley vasca 7/2008, de segunda modificación de la Ley vasca de Actividad Comercial. Tal negativa obedecía al entendimiento que no era precisa ninguna adaptación porque los límites que se establecían eran acordes a la libertad de establecimiento prescrita por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (en adelante, Directiva) que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

Así, el 22 de Diciembre de 2009, el Consejo de Gobierno acuerda que existiría una plena adecuación entre el PTS y la Directiva y que, por consiguiente, no existe la necesidad de realizar ninguna adaptación entre ambos instrumentos; ello en contra de lo que reclama el propio Parlamento Vasco en la Disposición Final Tercera de la Ley 7/2008, que reza de la siguiente forma;

 “Tercera. Con objeto de adecuarlo a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, el vigente Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales de la Comunidad Autónoma del País Vasco deberá ser sometido a revisión en el plazo máximo de un año a partir de la aprobación de la presente ley, y en cualquier caso antes del 28 de diciembre de 2009, atendiendo a las razones imperiosas de interés general definidas en el artículo 4.8 de la citada directiva y teniendo en cuenta los considerandos 9 y 40. En dicha revisión se establecerá el dimensionamiento de los grandes establecimientos individuales o colectivos y equipamientos comerciales localizados en la periferia exterior de los núcleos de población, en ensanches urbanos mediante la reconversión de áreas obsoletas o la ocupación de espacios vacíos intersticiales o parcelas dotacionales, extendiéndose también esta regulación a las tramas urbanas consolidadas.”

La decisión del Consejo de Gobierno fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que daría la razón a lo defendido por el Gobierno Vasco en el entendimiento que estos Planes Territoriales son instrumentos de ordenación del territorio y que, por tanto, pueden establecer limitaciones a la libertad de establecimiento; trayendo entonces a colación la doctrina del Tribunal de Justicia de Unión Europea que, ante el caso del PTS de Equipamientos Comerciales de Cataluña, interpretó que la técnica del señalamiento de dimensiones máximas de los equipamientos y la restricciones de emplazamientos pueden ser técnicas adecuadas para el establecimiento de una determinada ordenación territorial si estas limitaciones y restricciones se estiman necesarias y son proporcionadas a tal fin (apartado 80 y siguientes, de la STJUE de 24 de Marzo de 2011, Asunto C-400/08).

En otras palabras, reconociendo que la ordenación territorial integra un razón imperiosa de interés general y que la libertad de establecimiento de GEC puede afectar a la misma, los Estados miembros pueden establecer legítimamente restricciones a su emplazamiento y limitaciones en sus dimensiones. En este caso, a través de aprobación de instrumentos de ordenación territorial como los PTS.

Tribunal Supremo

Pues bien. El Tribunal Supremo no contraría esta doctrina que acabamos de exponer sino que arremete contra la supuesta adaptación que existe entre el PTS y la Directiva. Lo hace en su Fundamento Jurídico Tercero en los siguientes términos;

“No compartimos nosotros este parecer del Tribunal a quo , al considerar, por el contrario, que las auténticas razones para imponer esas limitaciones a la superficie de los equipamientos comerciales son exclusivamente económicas y mercantiles, y, por ello, proscritas tanto por la Directiva 2006/123/CE como por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que sólo autorizan limitaciones por razones justificadas e imperiosas de interés general, entre las que, como la propia Sala de instancia reconoce y declara en la sentencia recurrida, se encuentran las relativas a la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, mientras que el Plan Territorial Sectorial, que el Consejo del Gobierno Vasco ha considerado que no precisa de acomodación a la Directiva de servicios 2006/123/CE, acude a criterios económicos para imponer las limitaciones que establece a la superficie de los equipamientos comerciales, y así, en su capítulo 7, fija como objetivo de esas limitaciones superficiales un reparto territorial entre las diferentes marcas para favorecer una mayor competencia empresarial, así como para incentivar la implantación de establecimientos comerciales de menor tamaño frente a los grandes equipamientos comerciales, ambos, evidentemente, de naturaleza económica, por lo que dicho Plan Territorial Sectorial ha utilizado criterios económicos para limitar las dimensiones de las superficies comerciales a pesar de que tales criterios no son las razones de interés general que, con carácter excepcional, admiten tanto la tan repetida Directiva europea como la Ley estatal que la traspone.

Esta Ley 17/2009 exige, además, que las restricciones a la implantación de equipamientos comerciales deben motivarse suficientemente en la ley que las establezca (artículo 5), obligaciones o requisitos ambos que no se cumplen en el Plan Territorial Sectorial, aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno autonómico, ya que ni tiene rango de ley ni justifica suficientemente el cumplimiento de las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad.”

De modo que la Sentencia viene a declarar nulo de pleno derecho el acuerdo del Consejo de Gobierno de Diciembre de 2009 y, de forma indirecta (artículo 26 y 27.3 LJCA) decreta la nulidad de pleno derecho de todos aquellos preceptos de este PTS que imponen limitaciones o restricciones a la libertad de establecimiento de los GEC; no porque las mismas sean técnicas proscritas en sí sino porque no están fundamentadas en las razones imperiosas de interés público recogidas en el artúculo 4.8 de la Directiva. Exactamente lo que mandata la Disposición Final Tercera de la Ley 7/2008 … ¡¡¡hace ya siete años!!!

En conclusión, en Euskadi la libertad de establecimiento de los Grandes Establecimientos Comerciales (GEC) es total gracias a la desidia del Gobierno Vasco que, siete años después de lo que mandataba una ley, no ha hecho sus deberes. Ahora toca correr para intentar adaptar la ordenación territorial lo antes posible antes de que el destrozo en el territorio sea mayúsculo. Pero a la vista que ninguna publicidad se ha dado a esta Sentencia del Tribunal Supremo por parte del Gobierno Vasco, el tema no debe ser tan preocupante ¿O sí?