El uso turístico en viviendas y sus limitaciones urbanísticas

La proliferación de viviendas de uso turístico en nuestras ciudades está siendo objeto de permanente controversia. En Euskadi esta cuestión se ha convertido en el tema del verano, especialmente en la ciudad de Donostia que, como es conocido, tiene una intensa actividad en materia turística. Esta cuestión se torna especialmente problemática en determinadas zonas, donde se alcanzan parámetros que sobrepasan la saturación.

El incremento de las viviendas de uso turístico, concentrado en determinadas zonas de las ciudades con mayor atractivo, ha venido acompañado de una importante desregulación a nivel de legislación básica estatal. En el ámbito del ejercicio de esta actividad de alquiler de las viviendas con fines turísticos, el acogimiento en nuestro ordenamiento jurídico del principio de libertad de establecimiento de actividades económicas impide su limitación jurídica salvo por razones de interés público. Desde el año 2012 además su ejercicio ya no se puede condicionar a la obtención de una autorización o licencia administrativa previa siendo suficiente a estos efectos la presentación de una comunicación o una declaración responsable por parte de su titular. Para completar el marco liberalizador, en el año 2013, la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) termina por excluir expresamente este tipo de arrendamiento de vivienda de su ámbito de aplicación “tuitivo”, aunque en unos términos no muy acertados, quedando de esta forma la regulación en manos de las Comunidades Autónomas, que tienen competencia en materia de Urbanismo, Vivienda y de Turismo.

Sea como fuere, la ordenación urbanística del suelo y su edificación es expresamente citada como una razón de interés público que puede legítimanente limitar jurídicamente la implantación de estas viviendas de uso turístico, por lo que todas las miradas se han terminado dirigiendo a los Ayuntamientos competentes en estas materias. No obstante, el Urbanismo tiene que enfrentar varias cuestiones, no siempre bien resueltas en nuestros planes urbanísticos, para proponer una buena regulación en la materia. Veámoslo.

1. La naturaleza del uso total o parcial de la vivienda con fines turísticos

La normativa de usos de los planes urbanísticos no siempre recoge de forma correcta la figura del alquiler turístico de las viviendas por ser una actividad reciente. Además hay que tener en cuenta que dicho uso turístico puede tener por objeto la cesión temporal bien de la vivienda completa o bien de habitaciones de la vivienda que normalmente es utilizada por el titular como vivienda habitual.

Siendo la normativa de usos una materia típica del planeamiento urbanístico, habría que acudir a esta para determinar el encuadre de esta actividad de alquiler turístico de viviendas. No obstante, la legislación viene a aportar una serie de criterios que pueden tenerse en cuenta por el planificador;

La LAU define como arrendamiento de vivienda aquel que tenga como fin primordial satisfacer la necesidad permanente y estable de vivienda de la persona arrendataria (artículo 2). Coherentemente, define como arrendamiento para uso distinto de vivienda el arrendamiento del inmueble por temporadas (artículo 3).

La Ley vasca de Turismo incide en este mismo criterio de servir como vivienda estable de la persona arrendataria, definiendo el alojamiento turístico como aquella cesión de un inmueble que no constituya un cambio de domicilio para la persona alojada (artículo 37).

Señalar que la normativa urbanística, a la hora de definir los usos, no puede ser tampoco ajeno a este criterio de si la cesión o no de la vivienda se hace con carácter estable, como domicilio habitual de la persona arrendataria. Además, entre entre los principios que deben regir la consecución de un medio urbano sostenible, está expresamente citada la obligación de los poderes públicos de posibilitar “el uso residencial en viviendas constitutivas de domicilio habitual” (artículo 3, párrafo tercero del Texto Refundido de la ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en adelante TRLSRU).

En este sentido, resulta obligado a los poderes públicos, en este caso los Ayuntamientos a la hora de proponer la ordenación urbanística de los usos y actividades, promover un resultado equilibrado asegurando la efectividad del derecho a la vivienda a la que resulta vinculado el suelo de uso residencial (véase artículo 3, párrafo cuarto TRLSRU). Lo que, en buena lógica, exigirá no sólo que exista un control de esta actividad tur’istica en viviendas sino que puedan fijarse también unos límites a la proliferación de las viviendas de uso turístico tanto en las zonas saturadas o en riesgo de saturación como en los edificios.

Más problemático, no obstante, es el encuadre de la actividad de alquiler de habitaciones con destino turístico en viviendas habituales que ya sirven de domicilio al arrendador. En este tipo de supuestos, esta actividad de alquiler de habitaciones difícilmente puede alterar el uso urbanístico residencial de la vivienda salvo que la misma tuviera por objeto el alquiler de un número tal de estancias o de habitaciones que pueda asimilarse, por ejemplo, al propio de una pensión. En concreto, la ley vasca de Turismo (párrafo tercero del artículo 54) establece que para preservar el carácter residencial en este tipo de figuras se pondrán unos limites de plazas por vivienda, superados los cuales el establecimiento tendrá carácter hotelero a efectos de la aplicación de la legislación sectorial turística. De forma que, lo lógico, sería que también la normativa urbanística de los usos se haga eco de estos mismos límites a la hora de encuadrar los distintos usos urbanísticos, bien como uso de vivienda o bien como uso hotelero.

En resumen, en opinión personal, habría que proceder por las normativas urbanísticas a realizar una sistematización de los usos urbanísticos descartando el régimen de uso residencial, de vivienda, a aquellas viviendas que tuvieran la consideración de viviendas de uso turístico según la legislación sectorial de turismo o se arrienden por habitaciones por encima de los límites establecidos en la misma.

Como muestra de lo que venimos diciendo, debemos llamar la atención sobre la muy reciente propuesta de Ordenanza de regulación de las viviendas de uso turístico de Donostia San Sebastian porque, a la hora de sistematizar los usos urbanísticos en el artículo 9 de la Ordenanza, encuadra la vivienda de uso turístico como asimilada al uso terciario-hotelero; lo que es coherente con lo que defendemos. No obstante, encuadra el alquiler de habitaciones en vivienda habitual como un uso asimilado al residencial de vivienda en cualquier supuesto; lo que sólo tiene sentido, como venimos diciendo, si no resultan superados los límites de plazas u ocupación de habitaciones que establezca la correspondiente legislación sectorial.

2. Las reglas urbanísticas de localización para la implantación de viviendas de uso turístico en edificios

La normativa de la ordenación pormenorizada de los planes viene habitualmente fijando unas reglas sobre la posible implantación de usos distintos del residencial en los edificios de viviendas. Dejamos de lado aquella otra normativa de ordenación territorial o urbanística sobre los límites cuantitativos o cualitativos de implantación de usos por zonas urbanísticas o barrios, por considerar los mismos saturados, buscando para ellos una mezcla adecuada de usos y tal como exige el principio de sostenibilidad del medio urbano prescrito en el TRLSRU y la legislación urbanística.

En relación a la implantación de viviendas turísticas en los edificios de viviendas, la regla más habitual es la que sólo permite la implantación de usos distintos del propio de vivienda, compartiendo acceso común con el resto de las viviendas, a aquellas viviendas que se sitúan en las primeras plantas de edificios y, en su caso, en las plantas superiores siempre que no dejen por debajo de las mismas otras viviendas de uso residencial. Esta regla, tratándose de ejercicio de actividades económicas de servicios con acceso público, se explica por el objetivo de minimizar las molestias al resto de los convecinos procurando también la menor utilización de los servicios e instalaciones comunes mediante la localización de estas actividades en aquellas plantas de la edificación lo más próximas posibles al acceso a la vía pública.

Otro criterio limitador, y que se viene usando con carácter añadido al anterior, es el que establece un límite cuantitativo máximo de viviendas o de superficie con uso distinto del de vivienda calculado por comunidades de vecindad que comparten acceso común por el portal (por ejemplo, no más de una vivienda o no más de x m2 de superficie por portal)

No obstante, en algunos municipios con mayor demanda turística este criterio de localización se ha mostrado insuficiente para acoger toda la oferta de vivienda de uso turístico. Lo que ha terminado provocando una situación ciertamente compleja, especialmente para el administrado, con ocasión de la aplicación conjunta del régimen liberalizador de la actividad del arrendamiento de viviendas con uso turístico y el carácter limitador urbanístico que analizamos en este apartado. El hecho de que estas actividades de viviendas para su uso turístico no requieran de una autorización previa supone que las mismas queden sometidas sólo a una declaración responsable en la que el administrado solicitante dice, bajo su responsabilidad, conocer y cumplir la normativa urbanística que le es de aplicación como un requisito para el inicio de la actividad (véase el párrafo segundo del artículo 20 de la Ley vasca de Turismo). Extremo este último que, como se puede ya sospechar, raramente es cierto.

Lo que termina provocando que existan bastantes viviendas que ejercen la actividad turística de forma clandestina – sin darse de alta porque no cumplen los requisitos urbanísticos -, otras que se dan de alta en el Registro del Departamento de Turismo mediando una declaración responsable pero sin haberse acreditado el cumplimiento de la normativa urbanística – dejando de esta forma a los Ayuntamientos el “marrón” del ejercicio de la actividad de control, inspección y la disciplina posterior- siendo así una peque;a minoría las viviendas de uso turístico que se han dado de alta en el Registro correspondiente para ejercer la actividad pudiendo legalmente desarrollarla.

3. Las normas civiles limitadoras de la implantación del uso turístico en edificios de viviendas

Por si no fuera complejo el panorama descrito, hay que añadir otro factor que normalmente no se tiene en cuenta a la hora de ordenar la actividad turística en viviendas completas o en habitaciones. Nos referimos a aquellas prohibiciones o limitaciones establecidas en las escrituras de constitución de la comunidad de propietarios o en sus estatutos sobre la posibilidad de destinar las viviendas a un uso distinto del residencial.

Este requisito civil, en caso de existir, en cualquier caso es cumulativo respecto del urbanístico. Esto es, el alquiler turístico de viviendas o de habitaciones en un edificio de viviendas debería cumplir los dos requisitos a la vez; el urbanístico y el civil. De hecho, la limitación o la prohibición de alquiler de habitaciones individuales de uso turístico sólo puede encontrar base en el orden civil toda vez que, como hemos dicho más arriba, las limitaciones urbanísticas sólo suelen referir a las viviendas de uso turístico completo, no al alquiler turístico de habitaciones de la vivienda habitual del titular de la actividad, que son consideradas urbanísticamente como un uso asimilado al de la vivienda.

En relación a la prohibición civil por el régimen de propiedad horizontal de la actividad de hospedaje en las viviendas, la jurisprudencia oscila entre varias posturas. La postura más abierta a permitir la prohibición llega a interpretar que si en la descripción de las fincas privativas en el título de constitución de la propiedad horizontal se habla de “viviendas familiares” y no de pisos, las mismas deben destinarse a vivienda quedando prohibida la actividad de hospedaje. Por otra parte, la tesis mayoritaria defiende que la prohibición del uso de hospedaje es posible y legítima – al implicar molestias e inseguridad por una mayor afluencia de personas ajenas a la comunidad- pero tiene que ser expresa en el título constitutivo o estatutos. En el otro extremo, hay posiciones que entienden que prohibir la actividad de hospedaje en viviendas es un abuso de derecho y atenta contra las facultades legítimas de disposición de la propiedad privada de los particulares permitiendo sólo su prohibición si en la adopción del acuerdo de prohibición, caso a caso, se demuestra que la actividad tiene carácter molesto en aplicación del párrafo segundo del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (ruidos, inseguridad por presencia habitual de personas ajenas a la comunidad, etc.)

En opinión personal, entiendo que la limitación o prohibición de la actividad de hospedaje turístico en viviendas completas por parte de una comunidad de propietarios no puede considerarse un abuso de derecho, más si se tiene en cuenta la asimilación urbanística del ejercicio de esta actividad al uso terciario-hotelero. Por el contrario, la limitación o prohibición de una comunidad de vecinos del alquiler turístico de habitaciones en la vivienda habitual de la persona arrendadora ejercitada dentro de unos límites de superficie y de temporalidad, entiendo que sí puede tener la consideración de ejercicio abusivo de la potestad de “veto comunitario” si no se acompañara de una acreditación fehaciente de su carácter molesto o inseguro. Nuevamente, aquí también la asimilación urbanística de la figura del alquiler de habitaciones al uso de residencial de vivienda respaldaría esta tesis.

Concluimos por tanto que no se puede en absoluto descartar que el encuadre jurídico-urbanístico de la actividad de hospedaje turístico en viviendas pueda dar lugar a otorgar un mayor o menor soporte a la prohibición o la limitación estatutaria de la actividad de alquiler turístico en viviendas o en habitaciones. Por lo que sería deseable que en la regulación urbanística que se hiciera de los mismos se tuviera también en cuenta el régimen jurídico civil propio de la propiedad horizontal con el objeto de coordinar debidamente ambos cuerpos normativos y otorgar un panorama jurídico coherente al administrado en el ejercicio de esta actividad turística en viviendas.

4. El problema de la propuesta de relativizar o postergar el criterio de localización por plantas

Recientemente hemos tenido conocimiento de la propuesta de ordenanza urbanística reguladora de los pisos turísticos y alquiler de habitaciones de uso turístico en la ciudad de Donostia. Por poner la misma en su contexto, debemos resaltar que la misma tiene por objeto regular esta actividad turística en viviendas ya que, de forma clandestina o incluso formal, la actividad se estaba ejerciendo sin consideración de las limitaciones previstas en la normativa urbanística municipal; normativa que, al menos hasta ahora, se regía en todo caso por el criterio ya señalado de ubicar las actividades distintas del uso de vivienda en los edificios compartiendo acceso común en sus primeras plantas y sin dejar por debajo ninguna otra vivienda de uso residencial.

Con el objeto de proceder a esa regulación, como se ha señalado antes, se procede a distinguir la figura del alquiler turístico de viviendas – que se asimila urbanísticamente al uso terciario hotelero – y el alquiler de habitaciones con destino turístico – que se asimila, y sin matices, al residencial de vivienda -.

Respecto al uso urbanístico del alquiler turístico de viviendas se ordenan tres zonas. En la primera, por considerarse saturada, no se permiten nuevas implantaciones de viviendas de uso turístico aunque pudieran cumplir con las normas de ubicación de la actividad en el edificio. Para el resto de las zonas se fijan unos criterios cuantitativos de limitación de esta actividad turística en edificios de viviendas compartiendo acceso común. Esta limitación cuantitativa – 250 ó 350 m2 m2 útiles de dedicación máxima en la totalidad del edificio respectivamente según zonas – se cumplirá con carácter general mediante el criterio de localización en primeras plantas. No obstante, y aquí radica precisamente el problema, en aquellos edificios de 7 ó más alturas se permite urbanísticamente, dentro del mismo límite cuantitativo, destinar a uso de alquiler turístico una sola vivienda pero situada en cualquier otra planta.

Pongamos por caso que una persona dispone de una vivienda en un edificio de PB+12 y que ninguna de las viviendas situadas en la primera planta – únicas que lo tenían permitido – se dedica al alquiler turístico. Ello implica que, por aplicación de la Ordenanza, en esas zonas cualquier titular con un derecho de disposición sobre cualquier vivienda del edificio – pudiendo ser incluso un inquilino de la última planta que subarriende la vivienda – podría por sí mismo dar de alta la vivienda en el Censo de Viviendas Turísticas (Disposición Adicional Única). Pero debemos llamar la atención sobre la importante circunstancia de que dicha inscripción cerrará al mismo tiempo esta misma posibilidad de destinar su vivienda al alquiler turístico a cualquier otro titular de vivienda en el mismo edificio.

La postergación o sustitución del criterio urbanístico de localización de la actividad del alquiler turístico de viviendas en primeras plantas para permitirlo en cualquier otra presenta un problema urbanístico importante. Como hemos dicho antes, esta figura se debe asimilar jurídicamente al uso terciario-hotelero, y así lo ratifica la Ordenanza, pero lo cierto es que el uso hotelero (por ejemplo, las pensiones) deben seguir ubicándose en las primeras plantas de los edificios mientras que la vivienda de alquiler turístico, por el contrario, podrían situarse en cualquier otra planta. Por lo tanto, no es cierto que sea un uso asimilado al terciario hotelero porque los requisitos de implantación o autorización de la actividad terciaria hotelera son radicalmente distintos en ambos supuestos – veáse la definición que del concepto de “uso asimilado” se hace en el PGOU-.

En el orden civil, esta regulación urbanística tiene dos consecuencias que considero relevantes. La primera es que, si no hay prohibición estatutaria previa, la comunidad de propietarios ve impedida su facultad de promover la correcta ordenación de los usos terciarios en el seno de su comunidad debiendo pasar por tener que consentir la actividad de alquiler turístico en aquella vivienda que primeramente haya tenido acceso al Censo – incluso instada por un arrendatario ajeno a dicha comunidad, se debe insistir en ello-. La segunda es que el acceso de la actividad al Censo cierra la posibilidad de destino de la vivienda a este uso turístico para el resto de los condueños, lo que quiebra el principio de igualdad favoreciéndose a una determinada finca en detrimento de todas las demás.

Ambas consideraciones dan base para sostener que difícilmente puede aceptarse este nuevo régimen liberalizador propuesto por la Ordenanza sin mediar un consentimiento expreso de la propia comunidad de propietarios en este sentido. Por ello, entiendo que debería condicionarse el acceso al Censo de Viviendas Turísticas a la previa presentación del acuerdo correspondiente donde conste el consentimiento expreso de la comunidad de propietarios. No obstante, nada se dice en la Ordenanza sobre este particular pudiendo así provocarse por su aplicación no pocos conflictos vecinales así como el fomento del ejercicio abusivo del derecho de acceso al Censo por los titulares de viviendas desocupadas provocando inscripciones preventivas y ficticias para hacer a estas viviendas de mejor condición que las del resto de su mismo edificio y así, llegado el caso, poder incrementar su precio de venta.

Esperamos que la Ordenanza se corrija en el sentido propuesto.

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