«La hemos cagado por completo» decía recientemente el jefe de Volkswagen en EEUU a raíz del escándalo que salpica la compañía. Algo parecido debía estar pensando alguien en el Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco a raíz de una muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo que anula todos los preceptos que imponen límites para la implantación o para la ampliación de superficies construídas y de plataforma explanada de los Grandes Establecimientos Comerciales (en adelante, GEC)que se recogen en el Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales vasco (en adelante, PTS).

Se trata de la Sentencia de 3 de Septiembre de 2015 (Recurso Casación 3408/2014) que recurre en última instancia la negativa acordada por el Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco en Diciembre de 2009 a adaptar el PTS (2004) según disponía la Disposición Final 3ª de la Ley vasca 7/2008, de segunda modificación de la Ley vasca de Actividad Comercial. Tal negativa obedecía al entendimiento que no era precisa ninguna adaptación porque los límites que se establecían eran acordes a la libertad de establecimiento prescrita por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (en adelante, Directiva) que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

Así, el 22 de Diciembre de 2009, el Consejo de Gobierno acuerda que existiría una plena adecuación entre el PTS y la Directiva y que, por consiguiente, no existe la necesidad de realizar ninguna adaptación entre ambos instrumentos; ello en contra de lo que reclama el propio Parlamento Vasco en la Disposición Final Tercera de la Ley 7/2008, que reza de la siguiente forma;

 «Tercera. Con objeto de adecuarlo a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, el vigente Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales de la Comunidad Autónoma del País Vasco deberá ser sometido a revisión en el plazo máximo de un año a partir de la aprobación de la presente ley, y en cualquier caso antes del 28 de diciembre de 2009, atendiendo a las razones imperiosas de interés general definidas en el artículo 4.8 de la citada directiva y teniendo en cuenta los considerandos 9 y 40. En dicha revisión se establecerá el dimensionamiento de los grandes establecimientos individuales o colectivos y equipamientos comerciales localizados en la periferia exterior de los núcleos de población, en ensanches urbanos mediante la reconversión de áreas obsoletas o la ocupación de espacios vacíos intersticiales o parcelas dotacionales, extendiéndose también esta regulación a las tramas urbanas consolidadas.»

La decisión del Consejo de Gobierno fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que daría la razón a lo defendido por el Gobierno Vasco en el entendimiento que estos Planes Territoriales son instrumentos de ordenación del territorio y que, por tanto, pueden establecer limitaciones a la libertad de establecimiento; trayendo entonces a colación la doctrina del Tribunal de Justicia de Unión Europea que, ante el caso del PTS de Equipamientos Comerciales de Cataluña, interpretó que la técnica del señalamiento de dimensiones máximas de los equipamientos y la restricciones de emplazamientos pueden ser técnicas adecuadas para el establecimiento de una determinada ordenación territorial si estas limitaciones y restricciones se estiman necesarias y son proporcionadas a tal fin (apartado 80 y siguientes, de la STJUE de 24 de Marzo de 2011, Asunto C-400/08).

En otras palabras, reconociendo que la ordenación territorial integra un razón imperiosa de interés general y que la libertad de establecimiento de GEC puede afectar a la misma, los Estados miembros pueden establecer legítimamente restricciones a su emplazamiento y limitaciones en sus dimensiones. En este caso, a través de aprobación de instrumentos de ordenación territorial como los PTS.

Pues bien. El Tribunal Supremo no contraría esta doctrina que acabamos de exponer sino que arremete contra la supuesta adaptación que existe entre el PTS y la Directiva. Lo hace en su Fundamento Jurídico Tercero en los siguientes términos;

«No compartimos nosotros este parecer del Tribunal a quo , al considerar, por el contrario, que las auténticas razones para imponer esas limitaciones a la superficie de los equipamientos comerciales son exclusivamente económicas y mercantiles, y, por ello, proscritas tanto por la Directiva 2006/123/CE como por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que sólo autorizan limitaciones por razones justificadas e imperiosas de interés general, entre las que, como la propia Sala de instancia reconoce y declara en la sentencia recurrida, se encuentran las relativas a la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, mientras que el Plan Territorial Sectorial, que el Consejo del Gobierno Vasco ha considerado que no precisa de acomodación a la Directiva de servicios 2006/123/CE, acude a criterios económicos para imponer las limitaciones que establece a la superficie de los equipamientos comerciales, y así, en su capítulo 7, fija como objetivo de esas limitaciones superficiales un reparto territorial entre las diferentes marcas para favorecer una mayor competencia empresarial, así como para incentivar la implantación de establecimientos comerciales de menor tamaño frente a los grandes equipamientos comerciales, ambos, evidentemente, de naturaleza económica, por lo que dicho Plan Territorial Sectorial ha utilizado criterios económicos para limitar las dimensiones de las superficies comerciales a pesar de que tales criterios no son las razones de interés general que, con carácter excepcional, admiten tanto la tan repetida Directiva europea como la Ley estatal que la traspone.

Esta Ley 17/2009 exige, además, que las restricciones a la implantación de equipamientos comerciales deben motivarse suficientemente en la ley que las establezca (artículo 5), obligaciones o requisitos ambos que no se cumplen en el Plan Territorial Sectorial, aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno autonómico, ya que ni tiene rango de ley ni justifica suficientemente el cumplimiento de las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad.»

De modo que la Sentencia viene a declarar nulo de pleno derecho el acuerdo del Consejo de Gobierno de Diciembre de 2009 y, de forma indirecta (artículo 26 y 27.3 LJCA) decreta la nulidad de pleno derecho de todos aquellos preceptos de este PTS que imponen limitaciones o restricciones a la libertad de establecimiento de los GEC; no porque las mismas sean técnicas proscritas en sí sino porque no están fundamentadas en las razones imperiosas de interés público recogidas en el artúculo 4.8 de la Directiva. Exactamente lo que mandata la Disposición Final Tercera de la Ley 7/2008 … ¡¡¡hace ya siete años!!!

En conclusión, en Euskadi la libertad de establecimiento de los Grandes Establecimientos Comerciales (GEC) es total gracias a la desidia del Gobierno Vasco que, siete años después de lo que mandataba una ley, no ha hecho sus deberes. Ahora toca correr para intentar adaptar la ordenación territorial lo antes posible antes de que el destrozo en el territorio sea mayúsculo. Pero a la vista que ninguna publicidad se ha dado a esta Sentencia del Tribunal Supremo por parte del Gobierno Vasco, el tema no debe ser tan preocupante ¿O sí?