La plusvalía urbanística
Sabido es que el párrafo segundo del artículo 47 CE obliga a la comunidad a participar de las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos. Este mandato ha sido vinculado siempre de forma sistemática al derecho de los Ayuntamientos a que los propietarios de suelo les cedan un porcentaje de la edificabilidad reconocida en los planes urbanísticos.
No obstante, la renovada atención a la reordenación del suelo ya urbanizado de nuestras ciudades y pueblos ha supuesto la necesidad de replantear algunas cuestiones y debates que se creían ya superados. En este blog ya nos hemos referido antes a algunos de ellos (la infravivienda, la reconsideración de la viabilidad económica, la transformación del deber de conservación en deber de mejora, el realojo, etc.)
Ciertamente el tratamiento jurídico de la plusvalía urbanística debe también ser objeto de atención. Coincido con aquellos autores que ponen encima de la mesa la cuestión de que, en un contexto de mejora de nuestros pueblos y ciudades, esta plusvalía no sólo se genera en las actuaciones de transformación urbanística sino indirectamente también mediante la revalorización de los inmuebles próximos a dichas actuaciones públicas de mejora y regeneración urbana. Lo que a su vez nos aboca a la necesidad de replantearnos el debate de la fiscalidad inmueble. No obstante, a pesar de su gran interés, no va por ahí este post.
La plusvalía urbanística y las actuaciones de dotación
Me voy a referir en concreto a la cesión de edificabilidad asociada al régimen jurídico de las actuaciones de dotación, que se definen como las que tienen por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o la renovación de la urbanización de este (artículo 14.1.b del Texto Refundido de la Ley de Suelo, TRLS)
Seguidamente, el artículo 16.2.a) TRLS dispone por su parte el deber de entrega a la Administración, libre de cargas de urbanización, el porcentaje de edificabilidad que disponga la legislación urbanística (en Euskadi, está fijado en el 15%) del “incremento de la edificabilidad media ponderada que, en su caso, resulte de la modificación del instrumento de ordenación”. El destino de la cesión, en la Ley 8/2013, de Rehabilitación, Renovación y Regeneración Urbana (3R), debe ser el propio de patrimonio público de suelo con aplicación preferente a actuaciones de rehabilitación y regeneración urbana.
La pregunta se impone inmediatamente. La palabra “incremento” es necesariamente relativa porque supone la necesidad de definir al mismo tiempo respecto a qué hay que medir la nueva edificabilidad otorgada por el plan para saber si hay o no tal incremento. Como la ley estatal no decía nada y remitía su desarrollo a la legislación urbanística de las CCAA (Disposición Transitoria Segunda de la ley, hoy ya derogada), habrá que estar a ella.
En la legislación vasca (pido disculpas por referirme sólo a la legislación urbanística que más conozco) la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco (LSU), que es anterior incluso a la aparición de las actuaciones de dotación en la legislación estatal en el año 2007, remite en su artículo 137 (actuaciones de dotación) a la definición del suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad urbanística que aparece en el artículo 11.2 LSU y que fija dicho incremento respecto a la “previamente existente”
Nuevamente surge la pregunta; ¿Cuál es la «previamente existente»? ¿La previamente existente en la ordenación urbanística anterior o la previamente existente materializada por su propietario?
Como apoyatura para resolver el vacío legal puede ser posible acudir, en mi opinión, a la cuantificación del deber de cesión que se establece en el segundo párrafo del artículo 27 LSU que establecía que el 15% debía calcularse respecto a la edificabilidad otorgada por la ordenación urbanística anterior salvo si hubiesen vencido los plazos de ejecución de la misma en cuyo caso habría de estarse a la edificabilidad materializada.
No obstante, hoy día la duda está resuelta acudiendo a la definición que hace el Decreto 123/2012 que desarrolla parcialmente las disposiciones legales, que se aparta del criterio anterior y define las actuaciones de dotación en su artículo 2 como las que se producen en parcela o en un solar urbano al que un nuevo planeamiento dota de un incremento de edificabilidad ponderada (por incremento de volumen y/o por cambio de uso a otro más lucrativo) siempre respecto a la edificación previamente materializada. Entendiendo por la edificabilidad materializada la previamente construida legalmente. Sin matices.
En su consecuencia, toda aquella sustitución de edificación posibilitada por un cambio de planeamiento y que suponga aumentar su volumen y/o cambiar su uso urbanístico a uno más lucrativo estaría obligado a entregar al Ayuntamiento el suelo correspondiente al 15% de ese incremento (calculado en función de lo dispuesto en el artículo 27.2 LSU) y el suelo correspondiente a las nuevas dotaciones (ver la Transitoria Primera de la Ley 11/2008 que establece esta obligación respecto a la plusvalías urbanísticas)
El problema del aprovechamiento tipo
Esto parecería haber finiquitado definitivamente el debate pero no es así. Y es que hay Ayuntamientos que en su normativa de PGOU, por ser deudora de la legislación estatal de 1992, tienen todavía definidos (vigentes con carácter transitorio) “aprovechamientos tipo” y “áreas de reparto”, entendiendo por aprovechamiento tipo el derecho de edificabilidad que le correspondería a cualquier propietario de suelo en esa misma área de reparto (aprovechamiento susceptible de apropiación). Aparecería así un “tercer” parámetro ya que el aprovechamiento tipo no tiene por qué coincidir con la edificabilidad asignada por el plan a la parcela (para lo que se instrumentan los ajustes de aprovechamiento) ni con la materializada por la edificación.
La duda que surge es cómo juega este “tercer” parámetro de cara la actuaciones de dotación; esto es, la pregunta consiste en saber si puede entenderse que existe un incremento de edificabilidad ponderada (la premisa de las actuaciones de dotación) en una nueva ordenación cuando el propietario sólo trata de alcanzar el aprovechamiento tipo de su parcela. O bien formulado en forma de pregunta, ¿existe el deber a la participación de la comunidad en las plusvalías cuando la ordenación del nuevo planeamiento tan sólo alcanza el aprovechamiento tipo de la parcela? De otra forma ¿la plusvalía urbanística que da derecho a participar a la administración pública se debe predicar del propietario de la parcela o de la ordenación misma de la parcela?
La pregunta no es baladí porque, por ejemplo, el Ayuntamiento de Bilbao aprobó en el mes de Diciembre unos criterios interpretativos por los que (parece) que se inclinaría a negar la existencia de tal actuación de dotación y, por lo tanto, del derecho a cobrar el 15% del incremento de la edificabilidad ponderada en este tipo de casos. Trasladamos el extracto de dichos criterios;
«1.- Participación de la comunidad en las plusvalías.
Será en cada momento la que señale la legislación vigente.
A la fecha de la aprobación de estos Criterios se entiende que corresponde al Ayuntamiento de Bilbao el 15% del incremento de la edificabilidad urbanística atribuida a la parcela.
Se concreta en el 15% del incremento del aprovechamiento que el Plan atribuye a la parcela (Aprovechamiento tipo del área de reparto en que se encuentra x superficie computable del terreno), con respecto al aprovechamiento preexistente.»
De su lectura parece que el Ayuntamiento identifica “el aprovechamiento que el Plan atribuye a la parcela” con el aprovechamiento tipo. En consecuencia, tan sólo un cambio de planeamiento que otorgue un incremento de edificabilidad sobre el aprovechamiento tipo supondría un incremento de edificabilidad ponderada a los efectos de hacer valer el régimen de las actuaciones de dotación.
Pero, en primer lugar, no puede afirmarse que el aprovechamiento tipo se identifica, como parece decir el texto municipal, con el aprovechamiento fijado a cada parcela por la ordenación urbanística. El aprovechamiento tipo no coincide con el aprovechamiento que el plan otorga a cada parcela en concreto. De ahí la necesidad de definir ajustes de aprovechamiento. Como muestra, la propia normativa del PGOU dispone expresamente lo siguiente;
«Artículo 10.3.1.- Ajuste de aprovechamientos.
1. En el suelo urbano comprendido en Áreas de reparto, cuando no se actúa en suelos incluidos en unidades de ejecución, el ajuste entre los aprovechamientos susceptibles de apropiación y los reales permitidos por el planeamiento, se producirá mediante transferencias de aprovechamiento en los términos regulados en este Capítulo.
2. A tal efecto, los titulares de parcelas incluidas en transferencias de aprovechamiento, deberán presentar los correspondientes Proyectos de Ejecución.
Artículo 10.3.2.- Plazo para la solicitud de licencia.
En las actuaciones asistemáticas, el Programa señala el plazo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigor del presente Plan, para convertir la parcela en solar y para solicitar la licencia de edificación.»
En aplicación de este criterio interpretativo, por ejemplo, en aquellas operaciones de sustitución de las edificaciones que, mediando un cambio del planeamiento urbanístico, autoricen un uso urbanístico más lucrativo no generarían el derecho al 15% municipal de dicho incremento si, aunque hubiera plusvalía respecto a la edificación materializada previamente, no se le genera ningún beneficio al promotor (porque el mismo materializa el aprovechamiento tipo).
Pero ¿se ajusta esta interpretación al criterio legal y reglamentario vigentes en Euskadi?
La LSU exige la aplicación de la participación de la comunidad (la cesión del 15%) a todas las actuaciones de dotación (Disposición Transitoria Primera de la Ley 11/2008). Y si la actuación de dotación se define por una mayor edificabilidad ponderada respecto a la edificabilidad materializada, debemos concluir que la interpretación municipal no se ajusta a derecho. En concreto,
- Desde la óptica de la legislación de suelo. Para la legislación de suelo lo relevante en la definición de las actuaciones de dotación es la necesidad de reajuste proporcional de las dotaciones al incremento de densidad o al cambio de uso en la realidad. Por lo tanto, la autorización de un cambio de uso urbanístico más lucrativo respecto al edificio construido en la parcela, ya supondría la existencia de una actuación de dotación, según el artículo 14 TRLS y, en su consecuencia, surgiría la obligación de ceder el suelo correspondiente al 15% del incremento de edificabilidad ponderada según el artículo 16 TRLS.
- Desde la óptica de la normativa urbanística legal y reglamentaria. Ya hemos visto que las actuaciones de dotación se definen como el incremento de edificabilidad ponderada respecto a la edificabilidad preexistente, entendida como la construida legalmente en solar o parcela. En su consecuencia bastaría la simple comprobación de que el nuevo planeamiento repercute en dicho incremento de edificabilidad para aplicar el régimen legal de las actuaciones de dotación.
Respecto a la determinación del “cuánto” de esta obligación, el artículo 27.2 LSU impone, en términos similares, el deber de cesión del suelo correspondiente al 15% del incremento respecto a la ordenación urbanística anterior o, en el caso de que hubieren vencido los plazos de su ejecución, a la materializada en la parcela. A este respecto conviene no perder de vista que el propio PGOU señala expresamente un plazo de dos años a contar desde la entrada en vigor del PGOU (1995) para solicitar las licencias de edificación en este tipo de actuaciones asistemáticas de sustitución de edificios. Por lo tanto, aplicando el criterio en el artículo 27.2 LSU, deberían entenderse vencidos los plazos de edificación previstos en el plan.
De esta forma, concluimos sin género de duda que toda sustitución de la edificación que se posibilite por una modificación del planeamiento y que traiga por consecuencia un incremento del volumen edificable y/o la sustitución del uso a otro más lucrativo, respecto al materializado (construido) en la parcela deberá tener la consideración legal de actuación de dotación. Por consiguiente, su propietario deberá contribuir doblemente tanto a la entrega del suelo (o su indemnización de sustitución) que corresponda al 15% de ese incremento como a la liberación de la carga dotacional correspondiente (artículo 16 TRLS, artículo 25.2 LSU). Ninguna interpretación o criterio municipal puede alterar estos deberes.
¿Sólo existe plusvalía más allá del aprovechamiento tipo?
¿Resulta entonces lógico que al propietario de una parcela o solar se le obligue a ceder aprovechamiento sólo por permitirle que materialice el derecho que le otorga el plan (el aprovechamiento tipo) mediante una sustitución de edificaciones? ¿Se puede oponer que en este tipo de operaciones no existiría realmente una plusvalía?
En nuestra opinión, en ningún caso se puede entender el aprovechamiento tipo del área de reparto como un derecho ya consolidado de la propiedad del suelo urbano con acceso al mismo de forma incondicionada y sin ningún género de cargas.
Aquí adquiere pleno sentido el párrafo segundo del artículo 7 del Texto Refundido de la Ley de Suelo (TRLS) que dispone que la previsión de edificabilidad por la ordenación urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. En concreto;
“2. La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.”
Por consiguiente, el aprovechamiento tipo del área de reparto nunca puede constituir la base sobre la que comprobar la existencia o no de una plusvalía urbanística porque esta edificabilidad, el aprovechamiento tipo, en la medida que no está realizado de forma efectiva (construido, materializado), no podría entenderse como patrimonializado por su propietario, quedando éste sujeto a los deberes y cargas de la legislación urbanística.
La necesidad de relanzamiento (y financiación) de políticas públicas de rehabilitación y de regeneración urbana obligan a reconsiderar los derechos de los propietarios de suelo urbano en sus más variados aspectos. En este contexto de necesidad de fomentar la reordenación urbana, el reparto del aprovechamiento urbanístico a todos y cada uno de los propietarios de suelo urbano, por medio de la fijación de un parámetro tipo de aprovechamiento para las parcelas y solares, carece de toda lógica, a salvo los supuestos de vinculaciones singulares y que tienen naturaleza distinta. El objetivo de equilibrar entre sí el contenido de los derechos de los propietarios del suelo urbano (parcelas y solares) carece ya de interés público alguno, es ajeno a los objetivos de la rehabilitación y la regeneración urbana y, por tanto, debería desaparecer de nuestra normativa urbanística.
Hoy por hoy la justa distribución entiendo que es la que se produce entre los derechos económicos de la propiedad privada del suelo y los objetivos de las políticas públicas de reequilibrio territorial, a través de la rehabilitación y la regeneración urbana. Por ello las actuaciones de dotación son una oportunidad de operar la redistribución y recuperar parcialmente la plusvalía urbanística generada por la acción urbanística. Autolimitar el alcance de estas actuaciones de dotación, además de ilegal, es poco inteligente.