Banco Malo ¿Traspaso de activos o expropiación?

Ya desde la redacción del Real Decreto Ley 24/2012 (después, Ley 9/2012) sobre Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito me llamó poderosamente la atención su artículo 35 que disponía la potestad del FROB, con carácter administrativo, de obligar a una entidad de crédito a transmitir a una determinada sociedad de gestión determinadas categorías de activos especialmente dañados o que se considerara perjudicial su permanencia en el balance para su viabilidad (en el mismo sentido, el artículo 64 letra b de dicha ley)

Para completar el panorama conviene aclarar que la Ley 9/2012 dispone en los artículos siguientes que la relación de los bienes y derechos a transmitir de forma forzosa y la valoración de los mismos la determina el propio Banco de España. Finalmente, se obliga legalmente en la Disposición Adicional Novena a determinadas entidades de crédito a la realización de dichos traspasos a favor de la SAREB (más conocido como Banco Malo).

Recapitulando, esta ley otorga al Banco de España (a través del FROB) la potestad de carácter administrativo por la que puede, por razones de interés público, obligar a determinadas entidades de crédito a transmitir ciertos activos a favor de un tercero designado unilateralmente (el Banco Malo). Ocurriendo al mismo tiempo que la relación de los activos que deben ser objeto de transmisión forzosa así como el precio de dicha transmisión los fija de una u otra forma el propio Banco de España. Pues bien, quizás tenga que volver a la Universidad pero a esa potestad administrativa se le ha venido llamando de toda la vida “Expropiación Forzosa”. La potestad administrativa de “intervención” de las entidades financieras, que asiste al Banco de España y al FROB y que se argumenta como base para realizar estas operaciones de reestructuración, debe tener por objeto la propia entidad en su conjunto y no puede alcanzar a “obligaciones de hacer” singularizadas como se dispone en el artículo 35 de la Ley, salvo que a las mismas se les reconozca su naturaleza expropiatoria.

Para resolver cualquier duda al respecto sólo tiene que acudirse a la definición del artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1954. La institución expropiatoria se reconoce por el resultado de consistir en una privación singular de bienes, derechos o de intereses patrimoniales legítimos a un tercero acordada de forma imperativa, por motivos de interés público, por parte de una Administración Pública. Para ello se le otorga a la Administración la potestad de imponer de forma unilateral la transmisión de determinados bienes y de derechos, a fijar su precio de transmisión y a designar la entidad beneficiaria de la misma.

 Pero volviendo al principio, ¿por qué lo llaman “traspaso” si se trata en toda regla de una “expropiación”? El artículo 33.3 de la Constitución Española quiere acotar los supuestos de aplicación de la potestad de la institución de la expropiación forzosa al suponer un sacrificio (privación) singular del derecho de propiedad privada. Este acotamiento requiere la concurrencia de tres requisitos; 1) Una causa de utilidad pública o interés social declarada legalmente, 2) la mediación de la correspondiente indemnización y 3) el respeto de determinadas garantías procesales que asisten a la persona o entidad afectada.

Si transponemos este triple requerimiento al supuesto que venimos analizando se aprecia con claridad la existencia de un interés público y que consiste en el equilibrio económico-financiero del sistema financiero. Este argumento ya fue esgrimido y legitimado por el Tribunal Constitucional en el caso RUMASA.

No obstante, toda expropiación debe velar y respetar que la transmisión forzosa tenga por objeto exclusivamente todos aquellos bienes, derechos e intereses que resulten estrictamente imprescindibles para asegurar el interés público. Pero no otros. Nada de esto parece haberse hecho en el supuesto que estamos analizando ya que el traspaso de activos al Banco Malo ha tenido por objeto todos los bienes y los derechos de carácter inmueble de la entidad dentro de un determinado importe, sin discriminación en función de si los mismos están o no dañados o comprometen el balance de la propia entidad (que, de hecho, es la causa de interés público que marca el propio artículo 35). El Real Decreto que desarrolla las Sociedades de Gestión de Activos (RD 1559/2012) tampoco señala qué criterio debe seguirse para discriminar los activos que dañan o que comprometen la solvencia de la entidad. Por el contrario, se ha optado por actuar sobre determinadas entidades financieras en vez de centrar la atención en los activos que tengan carácter “tóxico”, que es el único motivo que legitima la obligación de traspaso-expropiación.

Solar para construir

 En cualquier caso, la ausencia de criterio para determinar si los activos (bienes, derechos, participaciones societarias) están o no “dañados” o tienen el peligro de comprometer el balance de la entidad no sólo es imprescindible para anudar la potestad expropiatoria al interés público del que necesariamente debe traer causa. También resulta preciso para determinar el verdadero valor (justiprecio) de lo que se expropia, lo que nos lleva al segundo requerimiento constitucional de la institución expropiatoria. La justa indemnización de la Administración al sujeto expropiado por aquello que se le priva.

A pesar de que el dinero sale del bolsillo público, al carecer de valoraciones individualizadas ni criterios objetivos de valoración, ninguna seguridad podemos tener en que realmente se esté compensando de forma debida a las entidades afectadas, bien porque se esté pagando por defecto bien porque se esté retribuyendo el activo por exceso de su valor real. Si consideramos que el 75% de los activos traspasados tienen una liquidez nula o muy baja, según publican los medios de comunicación, no nos equivocaremos si sospechamos que la mayoría de dichas valoraciones se han realizado por exceso y no obedecen a la realidad al valor de lo expropiado sino a las necesidades de capitalización de la entidad financiera (extremo este último que ya han criticado las instituciones europeas) y que además no se ajusta al concepto de “la correspondiente indemnización” que exige el artículo 33.3 de la Constitución.

También en relación con la exigencia constitucional de mediar indemnización se debe destacar que, aunque se ha compensado a las entidades financieras afectadas, al mismo tiempo se ha privado a terceros particulares de todos los derechos que tenían por objeto la limitación en la transmisibilidad de bienes y derechos, de acciones y de participaciones societarias que, por ello, han debido ser objeto de expropiación (derechos de tanteo y retracto, compromisos de venta conjunta, derechos de adquisición preferente de acciones, etc.) A estos efectos, puede consultarse el muy acertado comentario hecho por Mikel Echevarren en el blog de IREA. Incluso el propio legislador reconoce la existencia de este problema en el propio artículo 36.1 de la Ley 9/2012, problema que “despacha” con la declaración de su no oponibilidad (algo que sólo puede ser procedente si se trata de una expropiación) y de su ¡¡no compensación económica!! Inciso este último que, por ello es, a mi entender, abiertamente inconstitucional.

Pero el despropósito se acentúa a su máxima expresión cuando enfrentamos el procedimiento expropiatorio (y sus garantías procesales en favor del afectado) con el procedimiento que se ha seguido en el traspaso de los activos al Banco Malo.

No se han hecho públicos la relación de los activos que iban a ser traspasados para que puedan ser conocidos o bien alegados por cualquier persona, según se requiere en el artículo 19 de la Ley de Expropiación Forzosa, siendo esta una garantía procesal de interés general e insoslayable. En este trámite se podría haber dado la  oportunidad a cualquier persona o entidad, por ejemplo, a alegar que las viviendas con personas en problemas sobrevenidos para afrontar las obligaciones de sus hipotecas (independientemente de su importe y entidad financiera titular) se debían transferir forzosamente al Banco Malo facilitando de esta forma un alquiler social de las mismas para hacer efectivo aquello que “salvar personas y no bancos”, exigencia que suscribo completamente.

 Tampoco el procedimiento para la determinación del valor seguido por el Banco de España asegura la posibilidad de la entidad afectada a oponerse o a discutir la valoración de los activos ante los Tribunales.

Pues bien, aquí encontramos la razón principal por la que se podría haber ocultado la naturaleza expropiatoria de la potestad recogida en el artículo 35 de la Ley 9/2012. Porque el alcance de las medidas de reestructuración, el procedimiento que se ha pactado y los cortos plazos comprometidos con las instituciones europeas no se compadecen con las garantías del procedimiento expropiatorio. Pero la evidente “vía de hecho” con la que se ha actuado debe ser calificada como inconstitucional.

El hecho de que el FROB y las entidades financieras afectadas hayan llegado a un “acuerdo” en lo referido tanto a los activos a traspasar como al precio de la transmisión – y que no impide seguir considerándolo como una expropiación-  puede hacer pensar que esta posible inconstitucionalidad nunca se pondrá de manifiesto en tribunales. No obstante, debemos caer en la cuenta, como hemos argumentado más arriba, que pueden existir terceros afectados que “no se han tenido en cuenta en el expediente” (accionistas minoritarios, titulares de derechos limitativos de la transmisibilidad, etc.) cuando debían haber formado parte del mismo. Y no sería de extrañar que estos acudan a los tribunales en defensa de su derecho de modo que se termine declarando nulo todo lo realizado.

 Algo debe sospecharse el legislador cuando en el artículo 74 de la propia Ley 9/2012 prevé que en los supuestos de que un juez declare la nulidad de los actos administrativos dictados al amparo de planes de reestructuración (y la transferencia coactiva de los activos, es una medida contemplada en dichos planes) el Banco de España o el FROB pueden alegar ante los tribunales la imposibilidad de cumplir la sentencia de forma que en el trámite de ejecución de sentencia se proceda sin más a imponer una indemnización de sustitución.

Al fin a la postre, y para mayor escarnio del administrado, la enorme chapuza que describimos se termina tapando con (más) dinero. Adivinen ese dinero de qué bolsillo va salir.

10 comentarios en “Banco Malo ¿Traspaso de activos o expropiación?

  1. hola,
    mi empresa alquilo una vivienda a un particular para su gerente (yo). el titular de la vivienda la dio en pago a caixa catalunya, quien nos hizo (a mi empresa) un nuevo contrato de alquiler. o sea, mi empresa le alquila a caixa catalunua un inmueble de su propiedad.

    ese inmueble, propiedad de catalunya caixa, fue traspasado a sareb a un precio que desconozco sin notificar al inquilino (no ofrecio el tanteo) de lo que me entere cuando los recibos de alquiler los empezo a girar Sareb.

    no debiera por tanto tener derecho de retracto por el monto en el que fue traspasado a sareb? no es un activo toxico, que es propiedad 100% de caixa catalunya y siempre se cobro el alquiler y no entra en las previsiones del art 36-1, que habla de clausulas estatutarias y contratos, pero en mi caso el derecho esta fundado en la ley de arrendamientos urbanos.

    mi idea es pedir el retracto a sareb y dejar de pagar el alquiler, ya que no fui notificado a titulo de que me esta cobrando y ademas los nuevos alquileres se estan devengando sin causa, ya que entiendo que tengo derecho a comprar esa propiedad desde la fecha en que se traspaso a sareb.

    lo que planteo, es logico o temerario??

    muchas gracias

    1. Estimado Maurizio,

      Es una gran pregunta la que haces pero mi especialidad es el derecho administrativo y no el civil. En cualquier caso, te doy mi opinión por si te puede valer. Entiendo que el no ofrecimiento de la vivienda en tanteo habilita a exigir al arrendatario (tu empresa) el retracto en Tribunales. Porque ninguna duda cabe que se trata de una transmisión de un bien inmueble arrendado y que ese supuesto otorga al arrendatario derecho a retracto de la legislación de arrendamientos urbanos. Por otra parte, el artículo 36.4 de la Ley establece condiciones especiales de esa transmisión, algunas de las cuales pueden entenderse asimilables a lo no existencia del derecho de tanteo y retracto. Pero no es menos cierto que la similitud no me parece argumento suficiente y, en mi opinión, no puede esgrimirse como defensa de la SAREB por el carácter especialísimo y privilegiado de la transmisión de que se trata.

      Más duda me cabe en lo de dejar el pagar el alquiler porque la demanda en ejercicio del derecho de retracto no es incompatible con el pago de la renta. Lo que hay que plantear en la demanda a SAREB es el ofrecimiento de la vivienda en compra al mismo precio al que se le transmitió y la devolución de los importes indebidamente cobrados desde entonces (que se descontarían del precio final si los Tribunales os dieran la razón)

      Espero haberte aclarado y no haberte liado más

  2. Hola,
    Gracias por su detallada respuesta.

    Respecto del tema de si corresponde pagar los nuevos alquileres o no, creo que no corresponderia hacerlo, por lo menos hasta que Sareb notifique fehacientemente que es el nuevo propietario.

    Una vez notificados a lo sumo debieramos CONSIGNARLOS (si acaso) ya en que principio la inscripcion a nombre de Sareb en el registro de la propiedad seria nula por haberse incurrido en falsedad de documento ya que no se habrian cumplido ninguno de los requisitos exigidos en el Art. 25-5 de la ley de arrendamientos urbanos.

    link, https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1994-26003

    Muchas gracias,

    1. Lo que intentaba trasladarte es que el hecho de que no se haya hecho fehacientemente la notificación de venta es causa de no inscripción en el Registro de la Propiedad, efectivamente. Pero a mi entender no determina la nulidad del contrato de compraventa (aunque ya te he comentado que no soy experto en derecho civil). Por eso creo más prudente consignar las rentas, como apuntas, incluso a cuenta de la consignación posterior del precio de compraventa, imprescindible para ejercer el retracto. Además, el obligado a la notificación es el vendedor (la entidad financiera), no la SAREB. Supongo que el “pastel” se descubrirá cuando SAREB vaya a inscribir la transmisión en el Registro (con el follón que tienen igual todavía no lo han hecho).

      Tened en cuenta que si la vivienda formaba parte de una promoción más amplia (que fue entregada por una promotora a la entidad financiera en dación en pago) y la transmisión de la entidad financiera a la SAREB incluye otras viviendas del mismo inmueble, no hay derecho de tanteo y retracto (artículo 25.7)

      Finalmente está el debate que apunto yo en el post sobre la verdadera naturaleza jurídica de esta transmisión. La entidad financiera (que es la que incumplió su obligación) quizás alegue que la transmisión para ellos fue una “venta forzosa” por determinación legal, donde se le imponían el precio y el comprador (SAREB). Y es que en el caso de “venta forzosa” yo entiendo que no procede el tanteo y retracto. Pero esta línea de defensa abre otro debate sobre la naturaleza expropiatoria de la transmisión (que tiene más interés desde el punto de vista doctrinal que práctico para vosotros).

      Gracias a ti por tus comentarios

  3. Hola,

    Esperando no estar abusando de su tiempo, le comento que esta es la única propiedad en la promoción que poseía catalunya caixa, por lo q la excepción de venta en bloque no procede.

    El retracto es ante el comprador, por lo que caixa banc en principio no es parte, ellos tendrán o no una acción contra sareb o el gobierno en todo caso por una expropiación encubierta y el retracto no le causaria perjuicio a sareb, sociedad que tiene por objeto declarado liquidar los bienes que adquirió.

    Aun en el caso en que se considere una venta forzosa, hubo un cambio de dominio de catalunya banc, s.a. a otra sociedad anónima cuyo objeto es “vender los activos buscando la máxima rentabilidad para sus accionistas.” ( http://www.sareb.es ), no debieran ser sus acuerdos (mas o menos forzados) oponibles a un tercero a quien ampara una ley especifica, mas cuando esto sin dudas es un caso de derecho civil, no administrativo. Distinto seria si sareb fuera una entidad estatal y no una sociedad anonima con fin de lucro donde el estado es un accionista mas.

    Esta semana envio el burofax a sareb invocando mi derecho de retracto.
    SUPONGO que nadie me contestara, ya que esta gente esta tapada de trabajo solamente ordenando lo que les tiraron encima. Luego pediré un informe de dominio al registro (la escritura es de diciembre pasado, ya debiera estar inscripto, ya que ese tramite lo debiera llevar adelante el notario, y ahí me enteraré del precio de mi presunto retracto y como hicieron constar el tema del alquiler y las notificaciones legales. Acto seguido iniciaré la demanda presentando el contrato, el informe de dominio y el burofax y veremos como va.

    Dato curioso, aparentemente no tengo que consignar el precio. La ley de enjuiciamientos solo lo pide cuando la ley lo exija (arrendamientos urbanos no lo menciona) o figure taxativamente en el contrato.

    Si le interesa le sigo contando como sigue, parece que esto va a ser una novela por entregas,,,,,

    Saludos y gracias por su tiempo.

    1. Efectivamente, el tema es interesante porque estoy convencido que Vd. no es el único caso. Podría interesar a mucha más gente que esté en su misma situación. Ya me gustaría saber qué opinión le merece al juez la transmisión de una entidad financiera a SAREB (venta forzosa de carácter administrativo como parece indicar el artículo 36.1, compraventa con efectos civiles, etc.) Respecto a la exigencia de consignación del precio, según consulto, debe haber jurisprudencia del Tribunal Supremo en el que sí se exige la consignación (STS 19-02-2004 y 19-12-2007) para ser admitida a trámite la demanda de retracto.

      En cualquier caso, le agradecería que me mantuviera al corriente. Y no se preocupe por mi tiempo porque si tengo tiempo para escribir un blog, también para atender causas justas como la suya.

  4. Además, me gustaría saber qué pasó al final con Maurizio da Silva, si logró ejercer su derecho de retracto. Puedo contactar con él? Hay más casos?

    1. Estimada Marta,

      Primeramente, gracias por participar en este foro.

      En relación al caso de Maurizio da Silva no ha vuelto a contactar. No tengas duda de que si tengo conocimiento de algún caso, aunque aislado, en el que haya prosperado el retracto, lo haré público en el blog porque soy consciente de que el mismo es de público interés y de interés público. Pero desgraciadamente, no es el caso.

      En cualquier caso te informo que el derecho de retracto tiene un plazo máximo para ser ejercido desde que el arrendatario tiene conocimiento de la transmisión. Y, por lo que me comentas, probablemente el mismo habrá ya vencido.

      En relación a la especulación con los precios de los activos, es cierto lo que comentas y es muy triste que SAREB (con dinero público) se dedique a especular con los precios de las viviendas que se les ha transmitido. En cualquier caso, la recientemente aprobada normativa del Banco de España, y que obliga a aprovisionar por la pérdida progresiva del valor de los activos que permanecen en el balance de SAREB, sospecho que va a presionar a la entidad para “liquidar” sus activos cuanto antes; lo que contribuirá a frenar la estrategia especulativa de precios en la que estaba inmersa.

      (Omito la publicación del anterior mensaje que me mandas porque aportas datos que, por prudencia, no entiendo deban hacerse públicos)

      1. Hola,

        Sigue el novelon del sareb.

        inicie finalmente el juicio por retracto, a lo que sareb contesto que por ser una venta forzada no corresponde el retracto, argumento debatible, ya que los problemas del banco no debieran ser oponibles a terceros como los de un deudor no son oponibles al banco cuando uno tiene una hipoteca, por ejemplo.

        hay una vista en marzo pero en principio parece que salvo que nos pongamos de acuerdo con los abogados del sareb viene para largo (ellos tienen que vender, yo quiero comprar y con este litigio, que puede tomar 5 años, no pueden venderle a nadie mas).

        Respecto de lo que comentas en tu entrada anterior, sobre que el derecho de retracto de quien te preguntaba antes pudiera estar caducado, el plazo SOLO COMIENZA A CORRER LUEGO DE RECIBIR NOTIFICACION FEHACIENTE DEL PRECIO Y CONDICIONES DE LA VENTA, no cuando solo sabes que la misma ocurrio.

        Mientras tanto, ya van 3 años, increible

        Saludos,

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