A estas alturas no es ningún misterio que la Ley 8/2013, de 26 junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbana – más conocida como Ley 3R – intentando dar un impulso de esta actividad, nos dejó un rosario de importantes incógnitas sin resolver; algunas de las cuales han sido objeto de este blog. La posterior refundición de esta misma Ley de las 3R con el Real Decreto Legislativo 2/2008, Texto Refundido de la Ley de Suelo, dando lugar a su vez al Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) intentó aportar luz a algunas de estas incógnitas más importantes pero no terminó en absoluto de resolver los problemas de interpretación. Finalmente señalar que el evidente descuido que el legislador estatal hizo de la cuestión competencial ha provocado la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de una buena parte de su articulado por la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2017; lo que profundiza todavía más en el desconcierto jurídico imperante en la materia.
Ya hice alusión en otras entradas de hace años de este blog a algunas de estas cuestiones que entonces se me antojaban más problemáticas. En esta entrada voy a centrarme en un aspecto que me ha llamado la atención realizando un trabajo a petición de una Comunidad Autónoma. Me refiero, en concreto, al sentido que debe darse al último párrafo del actual apartado cuarto del artículo 15 del TRLSRU y que reza de la siguiente forma;
«Conforme a lo dispuesto en la normativa aplicable, en los casos de inejecución injustificada de las obras ordenadas dentro del plazo conferido al efecto, se procederá a su realización subsidiaria por la Administración Pública competente, sustituyendo ésta al titular o titulares del inmueble o inmuebles y asumiendo la facultad de edificar o de rehabilitarlos con cargo a aquéllos, o a la aplicación de cualesquiera otras fórmulas de reacción administrativa a elección de ésta. En tales supuestos, el límite máximo del deber de conservación podrá elevarse, si así lo dispone la legislación autonómica, hasta el 75% del coste de reposición de la construcción o el edificio correspondiente. Cuando el propietario incumpla lo acordado por la Administración, una vez dictada resolución declaratoria del incumplimiento y acordada la aplicación del régimen correspondiente, la Administración actuante remitirá al Registro de la Propiedad certificación del acto o actos correspondientes para su constancia por nota al margen de la última inscripción de dominio.»
Teniendo en cuenta que el artículo se está refiriendo a las órdenes administrativas de ejecución, me llama la atención que para acudir a la ejecución subsidiaria sea ahora precisa una previa resolución declaratoria de incumplimiento así como la declaración administrativa de sujeción de las obras omitidas al régimen específico de la ejecución subsidiaria con remisión al Registro de la Propiedad. El requisito previo de hacer una declaración administrativa expresa previa de situación de ejecución subsidiaria nunca ha sido necesario ni requerido en aplicación de la regla tradicional del párrafo 3 del artículo 10 del Reglamento de Disciplina Urbanística, que en última instancia acudía al régimen ejecutivo previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo en aplicación de esta figura. Entonces, ¿cómo debe interpretarse este inciso final del párrafo cuarto del artículo 15 TRLSRU?
La prospección histórica del texto en cuestión referido nos lleva al casi idéntico apartado tercero del artículo 18 del Real Decreto 8/2011, de 1 de julio, y de nombre casi irreproducible, que vino a completar el régimen introducido por la Ley de Economía Sostenible. Si comparamos ambos textos, el de 2011 y el de 2013, observamos que la letra destacada en negrita fue una posterior incorporación de la Ley 3R. Pero ¿por qué?
No podemos perder de vista que la Ley 3R quiso introducir una mayor versatilidad en la ejecución de las actuaciones en el medio urbano que reguló. Así se expresa la memoria normativa del anteproyecto y la Exposición de Motivos. Con esta idea de ampliar las posibilidades de ejecución de estas actuaciones introdujo una «forma de ejecución» denominada «ejecución subsidiaria» que figuraba expresamente en la letra b) del párrafo segundo del artículo 13 y al que se hace referencia también en la letra c) del apartado 8 cuando habla de los sujetos obligados. Esta figura se introdujo así mismo los artículos 36.1 y 37.2 del TRLS 2008 (hoy están en los artículos 49.1 y 50.2 del TRLSRU) referidos al cumplimiento de la función social de la propiedad del suelo y donde la expresión «incumplimiento de deberes de edificación y rehabilitación» se quedó en un genérico «incumplimiento de deberes» pareciendo querer así extender su régimen también a la ejecución ordinaria de actuaciones en el medio urbano. Dicha «ejecución subsidiaria» parecería estar pensando en habilitar a la Administración actuante a sustituir en los deberes de ejecución de las actuaciones (concretamente de las llamadas edificatorias en el artículo 7.2 TRLSRU) a los propietarios incumplidores. El hecho de que el TRLSRU 2015 prescindiera de la mención a la ejecución subsidiaria del artículo 13 en su nuevo artículo 9 sólo puede interpretarse en el sentido de que la figura ya estaba suficientemente recogida en la modificación que la Ley 3R hizo de los artículos 36 y 37 del TRLS 2008.
Pero conviene dejar muy claro que, en mi opinión, la figura de la ejecución subsidiaria recogida en la Ley de Procedimiento Administrativo, como forma de reacción ante la desobeciencia de órdenes de ejecución, y la recogida en la Ley 3R para el aseguramiento del buen fin de las actuaciones edificatorias, aunque su funcionalidad de sustitución de propietarios incumplidores sea idéntica, tienen naturaleza jurídica muy distinta. A partir de aquí, para mayor claridad, reservaremos el término «ejecución subsidiaria» para la prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo y el término «ejecución forzosa» para referirnos al sistema de actuación en garantía del cumplimiento de la función social de la propiedad del suelo. A priori pueden observarse las siguientes notas diferenciales entre ambas figuras;
a) La ejecución subsidiaria pertenecería al campo de la disciplina urbanística (artículo 10 y siguientes del Reglamento de Disciplina Urbanística) adquiriendo tintes de desobediencia y la ejecución forzosa pertenecería más propiamente al campo de la «ejecución urbanística» para el aseguramiento de la función social urbanística de la propiedad del suelo (artículos 49 y 50 del TRLSRU).
b) La ejecución subsidiria es una garantía del cumplimiento de la ejecutividad de las órdenes administrativas (actos administrativos) y la ejecución forzosa es una forma, y además no la única, de asegurar el correcto fin del destino urbanístico de los edificios y de los solares previstos en los planes (disposiciones generales).
c) La aplicación de la ejecución subsidiaria ante el incumplimiento de órdenes de ejecución, una vez firme, puede ser automática dado el carácter inexcusable del cumplimiento de las órdenes administrativas de ejecución. Por otra parte, el recurso a la ejecución forzosa como sistema de ejecución de actuaciones tendría que acreditar previamente el hecho del incumplimiento y además justificar que la aplicación de la medida es proporcionada para lo que se habilita un procedimiento de declaración administrativa específico previo.
Esta reflexión nos lleva a otro problema ya apuntado por catedráticos de derecho administrativo, por ejemplo Felipe Iglesias, en la Revista Ciudad y Territorio, y Julio Tejedor, sobre el alcance de las órdenes administrativas de ejecución en la Ley 3R, como forma de exigir el cumplimiento del deber de conservación en los edificios. Ya que si este deber de conservación amplía sus contenidos en la ley – llegando incluso a poder exigirse bajo el mismo obras sustanciales de mejora de los edificios que no son exigibles legalmente – podríamos estar desvirtuando la verdadera finalidad de las órdenes de ejecución. Llegados hasta aquí, se debe aclarar que existe jurisprudencia consolidada que relaciona las órdenes de ejecución con el deber estricto de conservación pero no con la reordenación edificatoria, como sería el objeto propio de las actuaciones de rehabilitación edificatoria.
Quizás esta desviación que apuntamos fuera la que el Estado ha querido reconducir separando los deberes de conservación a cargo de los propietarios en los artículos 15 (deberes con carácter general) y 17 (deberes específicos en suelo urbanizado) del TRLSRU 2015 y llevando el régimen de las órdenes de ejecución sólo al primero. Pareciendo entonces con ello queder determinar que la aplicabilidad de las órdenes de ejecución sólo es legítima para la exigencia de los deberes de conservación y mantenimiento de los edificios en sentido estricto y sin perjuicio de que adicionalmente, de forma justificada, estas labores de conservación de edificios puedan también incluir determinadas obras adicionales de mejora para adaptar el edificio a algunas condiciones mínimas del Código Técnico de Edificación. En otras palabras, las órdenes de ejecución sólo aplican para exigir las obras de conservación y el mantenimiento de los edificios en sentido estricto de modo que la imposición de obras de mejora a los edificios por sí mismas sólo podrán ser objeto de actuaciones de rehabilitación edificatoria; quedándonos así la duda de las obras de «adaptación» (por ejemplo, introducción de instalaciones obligatorias en los edificios) que siendo objetivamente obras de mejora son también legalmente exigibles de forma directa a la propiedad inmueble. Pero esta disgresión tiene contenido suficiente para otra entrada en el blog por lo que ahora no me voy a meter en ella.
Resumiendo lo dicho hasta aquí, tenemos que la Ley 3R arbitró en su artículo 13 la posibilidad de la ejecución forzosa por parte de la Administración actuante para llevar a cabo, en sustitución de la propiedad del inmueble incumplidora, las actuaciones aisladas de rehabilitación edificatoria. De manera que esta forma de ejecución se incorpora al régimen en garantía de la función social de la propiedad junto con las tradicionales de la venta forzosa, sustitución forzosa y expropiación forzosa en los artículos 36 y 37 TRLS 2008 (hoy artículos 49 y 50 TRLSRU 2015). No obstante, en vez de «ejecución forzosa» – que es como como se denominaba a esta figura en la memoria normativa del anteproyecto – se utiliza el nombre de «ejecución subsidiaria» pudiendo entonces confundirse con la reacción administrativa ante el incumplimiento de lo dispuesto en las órdenes administrativas de ejecución reguladas en la legislación de procedimiento administrativo y a las que se remite el Reglamento de Disciplina Urbanística; aunque, como hemos reflexionado, son dos figuras con igual finalidad pero, en nuestra opinión, de naturaleza jurídica distinta. Ya que la omisión de lo ordenado por la Administración adquiere tintes de desobediciencia de la que carece la inejecución de los deberes urbanísticos en las actuaciones aisladas edificatorias.
Llegados hasta aquí estamos en condiciones de analizar el añadido que la Ley 3R introdujo en el artículo 15.4 TRLSRU que hemos remarcado en el encabezado cuando habla de las órdenes de ejecución. Debe en primer lugar hacerse notar que el inciso final del apartado es una reproducción literal de lo que se regula en el artículo 50.2 TRLSRU 2015 cuando refiere a la «ejecución forzosa» (que llama subsidiaria). Pero extraña sobremanera la reproducción de este mismo inciso en el artículo 15 TRLSRU cuando regula las órdenes de ejecución porque, como hemos visto, no es propio de las órdenes de ejecución exigir el cumplimiento sustitutorio forzoso de las actuaciones edificatorias.
Es cierto que no es ajeno a las normativas urbanísticas de las Comunidades Autónomas acudir, instrumentalmente, a las figuras de la expropiación forsosa, a la venta o la sustitución forzosas por incumplimiento de la función social de la propiedad como otras reacciones administrativas legítimas ante el incumplimiento de las órdenes de ejecución para la imposición de deberes de conservación. Pero nótese que el recurso a estas figuras es instrumental y sólo tiene sentido si se opta por no acudir a la ejecución subsidiaria. Por lo tanto, hablando de órdenes de ejecución, no tiene sentido remitirse también a la figura de la «ejecución forzosa» de los artículos 49 y 50 si ya se tiene de antemano la posibilidad de acudir a la «ejecución subsidiaria directa» propia del incumplimiento de las órdenes de ejecución, y prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo al que se remite el artículo 10 del Reglamento de Disciplina Urbanística.
De ahí que humildemente opinemos que el inciso final del artículo 15.4 TRLSRU 2015 es un error y que, de ninguna manera, puede interpretarse el mismo en el sentido de que la ejecución subsidiaria de órdenes de ejecución para la exigencia del deber de conservación en sentido estricto requiera ahora de una declaración administrativa expresa y previa de dicho incumplimiento y la declaración de la situación del inmueble en «situación de ejecución subsidiaria», tal como se podría deducir de su tenor literal.