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Vivienda vacía. De la función social a la responsabilidad social

A la hora de abordar desde las Administraciones Públicas competentes el problema de la vivienda vacía para facilitar el acceso a la vivienda de las personas que lo necesitan se han propuesto distintas soluciones. Desde programas de intermediación entre propietarios e inquilinos puros, hasta programas más sofisticados donde la Administración servía como garante del buen fin del alquiler de la vivienda a unos precios asequibles (donde merece ser destacado el programa BIZIGUNE de Euskadi). Todo ello en relación a las medidas de fomento.

Otra línea de actuación ha sido (y sigue siendo) la fiscal. Donde la legislación ha permitido a los Ayuntamientos la aplicación de un recargo en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles a las viviendas que permanezcan desocupadas. Algo que sólo se ha conseguido en Gipuzkoa habiendo sido además validado por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, como tuvimos la ocasión de destacar en otra entrada de este blog. A día de hoy  otras CCAA, como por ejemplo recientemente Cataluña, están desarrollando leyes específicas para aplicar un impuesto sectorial expreso a aquellas entidades tenedoras en sus balances de viviendas vacías (entidades financieras y entidades de gestión de activos inmobiliarios) con el objeto de acelerar su puesta en el mercado.

Un “tercer grado” en la intensidad de intervención viene de la mano de las legislaciones autonómicas de vivienda que regulan la tenencia de la vivienda deshabitada como un incumplimiento de la función social de la propiedad inmueble; Así preven medidas de intervención administrativa para corregir tal disfunción en el uso (multas, sustitución o expropiación forzosa). Para ello se parte de la existencia de un deber de ocupación de las viviendas, que yo me he permitido el lujo de cuestionar en otra entrada de este blog en contra de la opinión de otras personas y amigos (mucho más expertas que yo, por cierto). Respecto a estas medidas, tenemos un conjunto de recursos de inconstitucionalidad que se han presentado por el Gobierno del Estado contra estas leyes, pendientes de resolver. Ya adelanto que la doctrina del Tribunal Constitucional que se trasluce “obiter dicta” en su reciente sentencia sobre el Decreto Ley andaluz llamado “Antidesahucios”, ya comentado en mi anterior entrada, aunque no entre en el fondo del asunto por temas de forma, está dejando entrever que estas leyes adolecen de un problema de competencia.

El cambio de foco

Una vez hecho este (muy) escueto repaso se debe llamar la atención sobre otro aspecto que viene a ser un factor común de encuentro de las últimas medidas que se están aprobando recientemente en la materia de vivienda vacía. Y es que estas medidas ya no tienen por objeto tanto la vivienda desocupada considerada como tal sino los titulares de las mismas; esto es, los bancos y entidades de gestión dependientes de los mismos (entre ellas, por cierto, la SAREB o Banco Malo).

El drama de los desahucios y la emergencia habitacional que abocan sumado a la ridícula respuesta por parte del Estado ante los bancos, la injusta e ilegal normativa del proceso de ejecución hipotecaria violando las garantías de los consumidores europeos, junto con el bochornoso rescate público de la irresponsabilidad hipotecaria de algunas entidades financieras  a costa del erario público han terminando generando un importante malestar social contra estas entidades financieras en general.

Si a eso añadimos que estas mismas entidades financieras son las titulares de viviendas vacías procedentes de los desahucios y de promotores inmobiliarios (a los que sí se les permite la dación en pago, por cierto) tenemos el caldo de cultivo servido. De forma que el foco de atención ya no estaría tanto ahora en el hecho de la desocupación de la vivienda sino en el hecho de que esa vivienda vacía esté integrada o forme parte del balance de las entidades financieras (véase por ejemplo la moción de la PAH en Cataluña). Ciertamente, el dirigir la atención a las “viviendas de los bancos” sortea la contestación social de una parte de la ciudadanía que no compartía el castigo impositivo (o expropiatorio) contra las viviendas que permanecieran desocupadas siendo propiedad de los particulares. Es a esto lo que nos referimos cuando hablamos de “cambio de foco”.

pah

Este cambio de foco se ha operado en todas las instancias públicas. Desde el Estado, las (ridículas) medidas de fomento con el Fondo Social de Vivienda mediando un acuerdo con las entidades financieras. Desde las CCAA, se imponen impuestos contra las viviendas vacías o se acuerdan medidas legislativas antidesahucios; medidas que tienen la atención principalmente fijada en las entidades financieras. Ciertamente la intervención en el tema de las “viviendas de los bancos” se nos antoja una manera más sencilla de abordar, desde criterios de una mínima eficiencia administrativa, un grave problema de emergencia habitacional frente al que las Administraciones no pueden permanecer impasibles.

Sea como fuere, las viviendas vacías en manos de los bancos se nos antojan como una oportunidad para incrementar el parque de alquiler social y poder articular una respuesta al tema de los desahucios. Aunque no hay datos fiables, se puede hablar en torno a las 60.000 viviendas en manos de los bancos y otras tantas aproximadamente en manos de la SAREB, Banco Malo (fuentes DonComparador, el diario.es). El problema surge en el hecho de la localización de estas viviendas disponibles (no siempre en núcleos de población de primera residencia y centrados sólo en determinadas provincias y CCAA).

Pero si la atención hay que prestarla ahora a las entidades financieras y no centrarla en el  hecho de la desocupación permanente de las viviendas como un incumplimiento de su función social quizás convenga prestar atención a la legislación sectorial que regula este sector financiero de la economía.

De la función social de la vivienda a la responsabilidad social de entidades

Dirigiendo nuestra atención en la legislación sectorial del sector financiero que ordena la actividad de crédito y depósito, se debe partir de la Ley 8/2012 sobre Saneamiento y Venta de los Activos Inmobiliarios del Sector Financiero; ley que articula mayores obligaciones para aquellas entidades financieras más expuestas a riesgos inmobiliarios (en materia de provisiones por pérdidas así como mayores exigencias de cobertura de capital) y obligaba a gestionar más eficazmente esos activos acumulados mediante su traspaso a entidades de gestión inmobiliaria.

A este respecto, debemos llamar la atención que desde el año 2012 el volumen de los activos inmuebles (entre ellos hay suelos, construcciones, participaciones en sociedades inmobiliarias y viviendas) que se han adjudicado las principales entidades financieras no ha parado de incrementarse (el valor de activos adjudicados ha ascendido más de 10.000 millones de €) de modo que el valor del riesgo no cubierto también ha experimentado un crecimiento (que ha pasado de 33.800 a 38.000 millones de €). Estos datos referidos al año 2014 aparecen en el gráfico, que se adjunta, publicado por El País.

2014_Exposición inmobiliaria de entidades

En este contexto económico de incremento de los bienes adjudicados en manos de los bancos extraña que se haya rebajado la presión sobre las entidades financieras. Como desvela el reciente Informe de Estabilidad Financiera del Banco de España de Mayo 2015 (página 39)

“En definitiva, los resultados de las entidades de depósito españolas han continuado en 2014 la recuperación iniciada en 2013. De esta manera, la presión a la baja sobre la capacidad de generación de ingresos que supone un entorno de reducida actividad, tipos de interés muy bajos, y, aunque descendiendo, todavía elevados niveles de activos que no generan intereses (dudosos y adjudicados), ha sido compensada por la generación de margen de intereses explicada por los menores costes de financiación, por la contención en los gastos de explotación y por el descenso observado en las pérdidas por deterioro de activos que se ha producido tras los elevados niveles de provisiones de ejercicios anteriores y como consecuencia de un inicio en la reducción de los dudosos”.

Como resumen, en román paladino, las entidades financieras guardan en sus balances activos adjudicados (entre ellos, viviendas) que no generan intereses (están vacías) y ello reduce notablemente su capacidad de generar ingresos. Pero estos menores ingresos se compensan, entre otros, por los menores costes al aliviarles las exigencias de provisión por pérdidas de deterioro de estos activos adjudicados (descenso-alivio en 2014 del 30% respecto a 2013, como se reconoce justo en el párrafo anterior). Y todo ello a pesar de ser evidente la pérdida de valor de las viviendas en el mercado inmobiliario. Especulación con visto bueno del supervisor.

Ello no obstante, no sería de extrañar que, considerando que la tenencia de inmuebles vacantes ni forma parte del objeto social de las entidades financieras y además puede suponer un riesgo creciente  en sus balances, el Banco de España acordara medidas para dar salida a dichos activos. Y como entre los mismos debemos contar con las viviendas adjudicadas, nada podría objetarse a que, desde unas estrictas consideraciones de supervisión y de disciplina de estas entidades, se pudieran imponer más dotaciones para cubrir los riesgos por pérdidas en el valor de estas viviendas así como implantar obligaciones de traspaso (temporal o permanente) de algunas de estas viviendas ociosas a favor de una entidad pública para dar a la mismas, al menos, un uso económico de alquiler social (reservándose el Banco de España una suerte de sustitución forzosa).

Si a alguien le sorprende la propuesta que hago, que se eche una ojeada al artículo 35 de Ley 9/2012 sobre Reestructuración de Entidades de Crédito que reserva al FROB la potestad con carácter administrativo de imponer unilateralmente de forma coactiva a las entidades de crédito un traspaso de activos a favor de la SAREB y además a un precio predeterminado; disposición que fue ya largamente comentada en el primer post de este mismo blog. Nada impediría extender entonces la aplicabilidad de este artículo a otros supuestos de hecho con los que guarda una evidente conexión, como el saneamiento del sector financiero.

Así, el correcto ejercicio de la responsabilidad social de entidades financieras (que exigiría tomar medidas para reorientar su actividad social al depósito y al crédito evitando así la retención improductiva de activos) podría ser la clave para sacar viviendas vacías de los mismos al alquiler social atendiendo así la emergencia habitacional de los desahucios. Al menos, en las zonas más castigadas por la crisis inmobiliaria, que son aquellas en las que más urgiría esta intervención.

La defensa de SAREB como título competencial del Estado

La reciente publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) sobre la Ley de Suelo (LS) y su Texto Refundido (TRLS), que determina la constitucionalidad de la práctica totalidad de la ley referida, ha dejado algunos otros titulares. Nos referimos en concreto a la correcta forma de interpretar el título competencial que le asiste al Estado sobre las bases y la coordinación de la planificación de la actividad económica (artículo 149.1.13ª CE) en relación con la vivienda y el urbanismo.

Recursos de inconstitucionalidad

Este título competencial, entre otros, se ha esgrimido para la impugnación de las leyes de vivienda de algunas Comunidades Autónomas (Navarra y Andalucía) – y las advertencias de hacerlo ante otras CCAA que están en la actualidad tramitando leyes similares (País Vasco)-. El argumento se resume en que una penalización de la vivienda deshabitada o la expropiación temporal del uso de las viviendas objeto de desahucios pone en riesgo el marco en el que han de desenvolverse las entidades de crédito y la SAREB poniendo en riesgo las acciones de reestructuración del sector financiero de este país. Tal cual.

Respecto a la posibilidad de que una ley autonómica imponga el deber de ocupación de las viviendas ya escribí un post anterior al que me remito. Allí llegaba a concluir que una ley autonómica puede imponer el deber de ocupación de viviendas:

  • En todo caso, para las viviendas protegidas
  • Para el resto de las viviendas siempre que dicha imposición resultara necesaria para la consecución de los objetivos de cohesión social en materia de vivienda o de regeneración urbana en materia de urbanismo.

Vivienda vacía

No es muy distinta mi interpretación en el caso de expropiación temporal del uso de la vivienda al banco para la protección del desahuciado. Si la medida es proporcionada y necesaria para la consecución del objetivo de cohesión social y se aplica de forma no discriminatoria no entiendo por qué el Estado habría de recurrirlo. Algo parecido viene incluso a reconocer la propia Abogacía del Estado en el recurso de inconstitucionalidad presentado contra la Ley de Vivienda de la Comunidad Autónoma de Andalucía cuando en su página 38 dice literalmente:

“Si se entiende necesario disponer de un parque de viviendas para ponerlo a disposición de las personas con riesgo de exclusión social, puede (…) incluso, si fuera necesario, construir o expropiar las viviendas necesarias. Incluso podría expropiarse el derecho real de uso o habitación de las mismas, previa la oportuna indemnización, siempre que se aplicara esta medida sin discriminaciones arbitrarias (…)”

En definitiva, el objetivo de cohesión social en el que se enmarca la política de vivienda pueda dar pie a un amplio abanico de posibilidades legislativas en manos del legislador autonómico. También incluso la expropiación temporal del uso de viviendas siempre que se haga de forma proporcionada y no discriminatoria. Contrasta, no obstante, esta misma posición con la esgrimida en otros puntos del propio recurso.

El argumento de las bases y coordinación de la planificación económica

La Abogacía del Estado entiende que este título competencial le da cobertura jurídica para oponerse a todo lo que pueda poner en riesgo el plan estatal de reestructuración de las entidades de crédito.

En primer lugar, en mi opinión, es muy discutible que una medida temporal con eficacia limitada en el tiempo y aplicable sólo en algunas CCAA pueda poner en riesgo el conjunto de dicho plan de reestructuración. Si tomamos en cuenta que la propia SAREB tiene 15 años para proceder a la enajenación y liquidación de su parque de viviendas, ¿en qué puede perjudicar económicamente que las mismas estén ocupadas en régimen de alquiler durante tres años? Es más; siempre será preferible tenerlas ocupadas (y cobrar por el derecho de uso expropiado) que mantenerlas vacías y vacantes. Además, como hemos tenido la oportunidad de ver en Madrid, no parece que tener las viviendas ocupadas con inquilinos haya sido un obstáculo para que las mismas puedan ser adquiridas por fondos de inversión u otras gestoras de activos.

Lo preocupante es la posición que defiende la Abogacía del Estado alegando invasión competencial de la Comunidad Autónoma por los perjuicios que determinadas medidas normativas pueden tener en el plan de negocio de las entidades financieras o de la propia SAREB. En palabras de la propia Abogacía del Estado;

“Al incidir directamente la legislación andaluza en el valor de los inmuebles gestionados por la Sareb, podemos afirmar que el proceso de reestructuración no guardará el deseado equilibrio entre la protección de los clientes de las entidades de crédito y de los contribuyentes, sino que estos habrán de soportar una importante carga adicional; poniéndose en cuestión todo el proceso reestructurador”

El Estado, en base a su competencia en materia de bases y coordinación de la actividad económica, interpreta que es de su competencia también proteger el negocio de SAREB de las medidas legislativas que adopten las CCAA en materia de vivienda.

Sareb

La polémica entre el Estado y las Comunidades Autónomas con las interpretaciones in extenso de esta competencia no son nuevas. A este respecto conviene traer a colación la STC antes referida sobre la legislación de suelo en el que el propio Tribunal Constitucional (FJ5) recuerda su doctrina en la que dictamina que la interpretación de esta competencia debe hacerse de forma RESTRICTIVA porque de lo contrario puede constreñir o vaciar la competencia de las CCAA.

Piénsese por ejemplo, que ahora las CCAA ya no pueden reformar sus leyes para exigir mayores reservas de VPP sobre suelos urbanizables o urbanos porque ello lesiona el valor de los activos de SAREB en materia de suelo; o la prohibición a las CCAA de retocar a la baja el módulo que fija los precios de las viviendas protegidas porque repercute de forma negativa en los balances de entidades financieras o la SAREB que tengan VPO en su haber.

Y es que la legítima competencia estatal para imponer una reestructuración de un sector económico no puede, en buena lógica, extenderse a defender la posición jurídica y de mercado de la entidad reestructurada, que son cosas bien distintas.

La privatización del (escaso) servicio público de vivienda

Hace algún tiempo quería hacer alguna reflexión sobre el hecho que estamos presenciando últimamente de venta de patrimonios de viviendas públicas en alquiler a fondos de inversión internacional.

Recordaba mis tiempos (no tan lejanos) donde ejercí de responsable público en el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco. No fueron pocas las veces que intentamos articular (quizás equivocadamente) con el sector de la promoción inmobiliaria una apuesta compartida por el alquiler en la vivienda protegida. Sin ningún éxito.

También de aquella época datan aquellos encuentros de Conferencia Sectorial de las Comunidades Autónomas con el hoy extinto Ministerio de la Vivienda donde ya en 2008 hablábamos desde Euskadi de la necesidad de articular una apuesta desde todas las administraciones públicas (Comunidades Autónomas y Ayuntamientos) por relanzar un parque público de vivienda en alquiler. Por discreción me reservo la reacción de algunas Comunidades Autónomas y la de FEMP (Federación Española de Municipios y Provincias). En cualquier caso, no es muy difícil intuir cual fue esta reacción.

Pasado el tiempo, está claro que la apuesta no era la inversión sino la desinversión en vivienda pública en alquiler. Y es que las instituciones públicas no han prestado mucho interés por disponer de una infraestructura de vivienda pública en régimen de ocupación temporal para dar cumplimiento a sus competencias (y deberes) en materia de vivienda. Incluso su reflejo en las leyes urbanísticas, como equipamiento y no como uso lucrativo de vivienda, ha sido muy lento y bastante tímido a lo largo de estos años.

Esto constrasta frontalmente con la petición de la ciudadanía, que en esta materia era unánime, reclamando mayor inversión en vivienda pública para su puesta en alquiler de forma constante.

Reivindicacion carton

 

No voy a entrar al (falso) debate de si la vivienda de protección oficial (VPO) incorpora subvenciones públicas de forma que, a través de su venta, se estaría “patrimonializando” por un particular un beneficio público. Después de varios años ejerciendo en la materia nadie ha conseguido convencerme de la certeza de este axioma. Por el contrario, sí se puede demostrar fácilmente que, como ocurría en Euskadi, la venta de VPO (en régimen temporal de derecho de superficie) tenía la capacidad de liberar beneficios que se podían reinvertir en la construcción de otras viviendas sociales (más baratas) destinadas para su puesta en alquiler. Construcción que se complementa con importantes ayudas públicas y mucho apoyo financiero externo para asegurar una rentabilidad razonable a lo largo del tiempo.

Algunos ya avanzábamos incluso hasta un triple esquema de tenencia de vivienda en función del precio y de la capacidad de adquisición del usuario.

1) Alquiler social (con ayudas públicas) para las personas con menos recursos,

2) Viviendas protegidas VPO en uso temporal (75 años) en derecho de superficie con precio intermedio y

3) Viviendas de precio tasado en plena propiedad con mayores precios.

Estas dos últimas modalidades de promoción de vivienda protegida (VPO y las viviendas de precio tasado) se promovían por las administraciones públicas con la idea de liberar recursos económicos para financiar el modelo de alquiler social.

Viviendas en venta y en alquiler

Pero la crisis financiera, que ha arrastrado fuertemente al sector inmobiliario, se ha llevado por delante aquel planteamiento que empezaba a coger forma, al menos en Euskadi. Somos muchos los que nos lamentamos de la oportunidad perdida con el rescate bancario. Se podía haber destinado el dinero público utilizado en este rescate para disponer de un parque público ya construido de vivienda para su puesta en alquiler social. En este sentido, se debe destacar que el pago del 50% del precio de tasación por parte de SAREB por vivienda terminada a las entidades financieras intervenidas no está muy alejado a los precios de referencia de las viviendas sociales y que en Euskadi se destinaban al alquiler social. En relación al rescate de las cajas de ahorro y el banco malo, no dejo de preguntarme en cualquier caso por qué resulta rentable y atractiva la adquisición de promociones de viviendas protegidas en alquiler a un fondo privado de inversión y, por el contrario, no lo ha sido para las administraciones públicas ¿Acaso no es constitucionalmente exigible la disposición de tal parque público?

Hoy la crisis fiscal ha generado una necesidad de generar recursos por parte de las administraciones públicas, lo que ha puesto en venta todo lo que suene a patrimonio público o bien ha hipotecado a futuro las inversiones públicas en materia de vivienda. Según mi punto de vista, quiero dejarlo bien claro, avocar en el mercado financiero una crisis que termine provocando un derribo de los precios de vivienda con el último objetivo de generarse un negocio lucrativo es más bien una estafa.

Los mercados no son gilipollas”, como dice MONTORO, pero nosotros tampoco lo somos. Mientras dejamos escapar la oportunidad de SAREB para generar de una vez por todas una red de vivienda o alojamientos públicos para satisfacer el acceso en alquiler a las personas más desfavorecidas o víctimas de procesos de desahucio, la inducida crisis fiscal ha terminado derribando o hiriendo de muerte también la escasa red pública de vivienda existente con el objeto de así evitarse la competencia del sector público en el mercado de la vivienda en alquiler.

Alquiler social universal

En Euskadi la política de vivienda, otrora referente, no ha sido ajena tampoco a esta dinámica económica de acoso y derribo. En la legislatura pasada ya se estuvo flirteando con fondos de inversión internacionales para poner en venta el parque de carácter semipúblico de vivienda social en alquiler del Gobierno Vasco. Sorprendentemente, el intento terminó haciendo público por completo el parque de vivienda porque la obra social de las cajas vascas co-propietarias, en su proceso de reestructuración, se terminó desentendiendo de todo lo que tuviera que ver con el ladrillo; de forma que su parte la tuvo que asumir la administración. En aquel momento, la oposición del Parlamento Vasco evitó que estas viviendas sociales en alquiler se terminaran vendiendo a fondos privados internacionales. Pero está todavía por ver que el Gobierno Vasco pueda hacerse cargo de esta importante factura fiscal que supone mantener en el largo plazo estas viviendas en el régimen propio de alquiler social. Habrá que estar atento.

Por otra parte, se vendieron (y se siguen vendiendo) los derechos públicos a los titulares de las viviendas protegidas en derecho de superficie, que de esta forma consolidan su plena propiedad. Lamentablemente, esto cierra cualquier posibilidad de intervenir sobre este parque de vivienda protegida existente (bien transformando las mismas en alquiler una vez vencido el plazo de los 75 años bien imponiendo programas de rehabilitación y mejora como contrapartida a la prórroga del mismo). En mi opinión, el escaso importe económico recaudado por este concepto no compensa la importante pérdida de capacidad de intervención pública en un no poco importante número de viviendas. Por ello, si a futuro se decidiera relanzar la posibilidad de un parque público de vivienda en alquiler habría que construirlo de nuevo porque resultaría imposible actuar sobre el parque de vivienda protegida ya existente (aunque el mismo esté calificado como VPO a perpetuidad, como dispone la legislación de urbanismo actualmente).

Gobierno Vasco Arriola

La puesta en alquiler de viviendas libres vacías con medidas de fomento o con medidas coactivas bien fiscales (recargo en el Impuesto de Bienes Inmuebles) o bien con el fin de asegurar el cumplimiento de su función social (legislación de vivienda de Andalucía, Navarra y de Canarias desgraciadamente suspendidas de aplicación por recurso ante el Tribunal Constitucional excepto la andaluza en los momentos de redactar este post) tiene unos efectos cuantitativos en realidad muy limitados. En este sentido, sin ser para nada una política descartable, creo que nos engañaríamos si pusiésemos todo el acento que nos merece la generación de un parque en alquiler a precios asequibles utilizando sólo esta posibilidad de utilización de las viviendas vacías. Y creo que mi experiencia en el pasado me acredita como persona nada sospechosa de querer desactivar esta vía. Más bien al contrario.

Finalmente me gustaría centrar la atención sobre lo que está ocurriendo con los parques públicos de vivienda en alquiler y demás bienes patrimoniales de suelo titularidad de los Ayuntamientos. Resulta procedente resaltar esta cuestión porque es posible que la respectiva legislación urbanística hubiera incluido estos bienes como integrantes del Patrimonio Municipal de Suelo. Esta última constatación es importante porque al quedar las viviendas públicas adscritas a este régimen jurídico, los recursos generados por ellas (bien por su venta bien por su renta de alquiler) están así mismo adscritos a este patrimonio legalmente separado y destinado específicamente a unos concretos destinos, preferentemente a la construcción de vivienda protegida. Ello evita, al menos, que los recursos generados por la venta o por el alquiler de estos inmuebles se destinen a financiar otros programas ajenos. Convendría cuestionarse y analizar con lupa qué está ocurriendo con los recursos económicos procedentes de la liquidación patrimonial de las sociedades públicas municipales o dependientes de Ayuntamientos que se dedicaban al suelo y a la promoción de viviendas. El papel de los Tribunales de Cuentas autonómicos puede ser de gran ayuda a estos efectos (si nuestro gobierno no se los ha cargado para entonces).

TVCP

No resulta muy edificante el ejemplo recientemente dado por un Ayuntamiento que ha previsto destinar los recursos generados por su sociedad pública de alquiler de vivienda para obras de reurbanización en una operación de regeneración urbana so pretexto de adquirir suelo en la reparcelación. Aunque sea legalmente irreprochable, parece que las prioridades en materia de alquiler son distintas a la adquisición de suelo. No me cansaré de argumentar que el alquiler social no es un uso lucrativo y que, por tanto, el suelo (urbanizado) sobre el que se promueve se tiene que obtener económicamente (incluso jurídicamente en ocasiones) como el suelo de los sistemas locales o generales; esto es, gratuitamente.  

Me gustaría terminar esta reflexión (un poco desordenada) recordando la Disposición Final Cuarta de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, sobre todo para que no se nos olvide:

“Todas las instituciones públicas vascas, preocupadas por la problemática de acceso a la vivienda especialmente de determinados colectivos sociales, se comprometen a impulsar, en el marco de sus respectivas competencias, políticas de fomento de la oferta de vivienda en alquiler.

Dicho compromiso comprende favorecer por parte de todas las administraciones públicas competentes el destino de parte de las reservas de suelo previstas en esta ley para viviendas sometidas a algún régimen de protección pública con el objeto de su puesta a disposición en régimen alquiler social o, en su defecto, en algún régimen de arrendamiento protegido.”

Dación en pago retroactiva. Una propuesta de actuación

Hay que tener en cuenta que la hipoteca se constituye como garantía real tras un contrato de préstamo firmado entre dos partes. Voy a prescindir, seguramente de forma indebida, de que dicho equilibrio de las partes (la entidad financiera prestamista versus personas prestatarias y avalistas) no existió ni siquiera en el momento inicial.

La retroactividad tiene el problema de que tiene altera el inicial equilibrio a favor de una sola de las partes, ya que es el prestatario el que se ve exclusivamente beneficiado por el cambio de las reglas de juego.

Por eso mi opinión es que la dación en pago retroactiva debería basarse más en el principio del derecho romano de la cláusula “rebus sic stantibus”. Esto es, la aparición de circunstancias sobrevenidas (la depreciación inesperada del activo subyacente junto con la aparición de circunstancias sobrevenidas ajenas que provocan la insolvencia) que dan por resultado el (mayor) desequilibrio de la relación contractual inicial. Por tanto, entiendo que la aplicación de este principio debería intentar buscar un “diferente” equilibrio entre las partes que no suponga todos los beneficios para una de las partes en detrimento de la otra. Además no podemos olvidar que este objetivo del reequilibrio lo puede obtener la propia entidad financiera mediante la novación de acuerdos con la parte deudora.

El problema surgiría cuando no hay posibilidad de llegar a un mutuo acuerdo amistoso entre las dos partes. Lo primero que habría que hacer es apreciar en qué supuestos se entiende que la situación real ha superado las expectativas razonables de cumplimiento del contrato de préstamo. Esto nos adentra en el concepto del “deudor de buena fe” (que no ha podido hacer frente al cumplimiento del préstamo por circunstancias sobrevenidas y ajenas a él mismo) y modularlo con el mayor o menor perjuicio que suponga la ejecución y el lanzamiento hipotecario.

Por ello para la dación en pago retroactiva propondría la exigencia de tres requisitos que serían concurrentes (muy similares a los de la ILP)

  • Vivienda habitual
  • Deudores de buena fe (hipotecados y avalistas)
  • Precio inicial de la hipoteca inferior, por ejemplo, a 400.000 €

Se debería constituir un arbitraje (como el previsto para el tema de preferentes y subordinadas) que analice aquellos supuestos que quedarían comprendidos y cuáles no.

La propuesta consiste en hacer intervenir a la SAREB (Banco Malo). A la vista de que las propias entidades financieras estiman que los supuestos podrían no superar las 15.000 familias (a mí me parece un número muy respetable) la articulación de este reequilibrio no supondría un sobrecoste muy importante para la SAREB. La propuesta de actuación sería de la siguiente manera;

  • El Banco de España obliga a las entidades financieras que tienen los activos afectados en forma de hipotecas a traspasarlos al Banco Malo al mismo precio de los traspasos      recientemente realizados (y con carácter independiente del importe y la entidad financiera de que se trate) Esta posibilidad se apoya en la literalidad del propio artículo 35 de la Ley 9/2012 pero paralelamente habría que reformar ligeramente los artículos referidos a la SAREB en esta misma ley.
  • La entidad financiera se consigue liberar del activo “tóxico” y evitar la ejecución hipotecaria (ahorro de costes). Así mismo, se liberan las provisiones que eran exigidas por dicho activo. Todo ello cubriría parcialmente la “pérdida de valor” sufrida por la entidad financiera por la transmisión forzosa del activo por debajo de su valor neto.
  • El Banco Malo, beneficiado por la rebaja en el precio de traspaso y de adquisición, propone al deudor la dación en pago de la vivienda y así cancelar la deuda pendiente.
  • En el caso de que haya dación en pago, y a elección del deudor hipotecario, la SAREB se compromete a mantener al antiguo propietario en régimen de alquiler al 30% de sus ingresos durante un plazo de 5 años. La renovación de este alquiler sería hasta un      plazo máximo de los 15 años, plazo de vigencia de SAREB, por 2 plazos adicionales y renovables de 5 años. No obstante, esta renovación quedaría supeditada a existir un mutuo acuerdo entre las partes.
  • Al momento de la resolución del contrato de alquiler, las viviendas se ofrecen, primero, a sus inquilinos (opción de compra)
  • Si las viviendas no se lograran vender por la SAREB en el plazo que media hasta el final de su existencia (15 años), las viviendas se califican como de VPO y se ofrecen a la Administración General del Estado y, a través de este, a los Gobiernos autonómicos. Todo ello con el objeto de que estos incrementen su parque de viviendas en alquiler. Esta transmisión se operará en el momento de la liquidación de la propia SAREB y con cargo de la aportación del FROB en la misma (49% del capital social)

De esta forma,

  1. A la entidad financiera le interesa llegar a un acuerdo con el hipotecado para evitar el traspaso forzoso a la SAREB por menor importe que el valor neto del activo. Si le es imposible llegar a esa acuerdo, se “libera” del problema a través de la SAREB (lo que le permite ahorrar costes, obtener una rápida liquidez y liberarse de carga inmobiliaria y desactivar provisiones) lo que le cubre parcialmente de dicha disminución patrimonial.
  2. A la persona hipotecada se le permite la dación en pago retroactiva y se le deja de forma provisional en alquiler en la vivienda que actualmente ocupa (como pide la ILP). En el caso de que deseara volver a adquirir la propiedad de la vivienda, por mejora en su situación económica, se le daría la oportunidad de hacerlo.
  3. La SAREB no vería especialmente perjudicado su plan de negocio (lo están reformulando en estos momentos) ya que la afectación no se extiende a tantas viviendas. Tampoco los precios de adquisición de los activos son distintos a los precios con los que ha estado operando hasta ahora con las entidades financieras reestructuradas. Así mismo, se asegura la liquidación definitiva de estos activos a cargo de la participación del FROB en el capital de la misma.

Y lo que creo que es más importante; esto permitiría a la SAREB lanzar un mensaje a la ciudadanía de que no sólo tiene el objeto social de “salvar entidades financieras” sino también a las personas que, por cierto, también han sido de alguna forma afectadas por la reestructuración bancaria.

Seguramente la propuesta podría ser reformulada con más acierto por los agentes implicados y las ONG que han estado luchando por este tema. Sólo pretendo con esta entrada proponer para discrepar de aquellas personas que alegan que la dación en pago retroactiva es jurídicamente imposible o injusta por poder resultar una invitación “a no pagar”.

Banco Malo ¿Traspaso de activos o expropiación?

Ya desde la redacción del Real Decreto Ley 24/2012 (después, Ley 9/2012) sobre Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito me llamó poderosamente la atención su artículo 35 que disponía la potestad del FROB, con carácter administrativo, de obligar a una entidad de crédito a transmitir a una determinada sociedad de gestión determinadas categorías de activos especialmente dañados o que se considerara perjudicial su permanencia en el balance para su viabilidad (en el mismo sentido, el artículo 64 letra b de dicha ley)

Para completar el panorama conviene aclarar que la Ley 9/2012 dispone en los artículos siguientes que la relación de los bienes y derechos a transmitir de forma forzosa y la valoración de los mismos la determina el propio Banco de España. Finalmente, se obliga legalmente en la Disposición Adicional Novena a determinadas entidades de crédito a la realización de dichos traspasos a favor de la SAREB (más conocido como Banco Malo).

Recapitulando, esta ley otorga al Banco de España (a través del FROB) la potestad de carácter administrativo por la que puede, por razones de interés público, obligar a determinadas entidades de crédito a transmitir ciertos activos a favor de un tercero designado unilateralmente (el Banco Malo). Ocurriendo al mismo tiempo que la relación de los activos que deben ser objeto de transmisión forzosa así como el precio de dicha transmisión los fija de una u otra forma el propio Banco de España. Pues bien, quizás tenga que volver a la Universidad pero a esa potestad administrativa se le ha venido llamando de toda la vida “Expropiación Forzosa”. La potestad administrativa de “intervención” de las entidades financieras, que asiste al Banco de España y al FROB y que se argumenta como base para realizar estas operaciones de reestructuración, debe tener por objeto la propia entidad en su conjunto y no puede alcanzar a “obligaciones de hacer” singularizadas como se dispone en el artículo 35 de la Ley, salvo que a las mismas se les reconozca su naturaleza expropiatoria.

Para resolver cualquier duda al respecto sólo tiene que acudirse a la definición del artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1954. La institución expropiatoria se reconoce por el resultado de consistir en una privación singular de bienes, derechos o de intereses patrimoniales legítimos a un tercero acordada de forma imperativa, por motivos de interés público, por parte de una Administración Pública. Para ello se le otorga a la Administración la potestad de imponer de forma unilateral la transmisión de determinados bienes y de derechos, a fijar su precio de transmisión y a designar la entidad beneficiaria de la misma.

 Pero volviendo al principio, ¿por qué lo llaman “traspaso” si se trata en toda regla de una “expropiación”? El artículo 33.3 de la Constitución Española quiere acotar los supuestos de aplicación de la potestad de la institución de la expropiación forzosa al suponer un sacrificio (privación) singular del derecho de propiedad privada. Este acotamiento requiere la concurrencia de tres requisitos; 1) Una causa de utilidad pública o interés social declarada legalmente, 2) la mediación de la correspondiente indemnización y 3) el respeto de determinadas garantías procesales que asisten a la persona o entidad afectada.

Si transponemos este triple requerimiento al supuesto que venimos analizando se aprecia con claridad la existencia de un interés público y que consiste en el equilibrio económico-financiero del sistema financiero. Este argumento ya fue esgrimido y legitimado por el Tribunal Constitucional en el caso RUMASA.

No obstante, toda expropiación debe velar y respetar que la transmisión forzosa tenga por objeto exclusivamente todos aquellos bienes, derechos e intereses que resulten estrictamente imprescindibles para asegurar el interés público. Pero no otros. Nada de esto parece haberse hecho en el supuesto que estamos analizando ya que el traspaso de activos al Banco Malo ha tenido por objeto todos los bienes y los derechos de carácter inmueble de la entidad dentro de un determinado importe, sin discriminación en función de si los mismos están o no dañados o comprometen el balance de la propia entidad (que, de hecho, es la causa de interés público que marca el propio artículo 35). El Real Decreto que desarrolla las Sociedades de Gestión de Activos (RD 1559/2012) tampoco señala qué criterio debe seguirse para discriminar los activos que dañan o que comprometen la solvencia de la entidad. Por el contrario, se ha optado por actuar sobre determinadas entidades financieras en vez de centrar la atención en los activos que tengan carácter “tóxico”, que es el único motivo que legitima la obligación de traspaso-expropiación.

Solar para construir

 En cualquier caso, la ausencia de criterio para determinar si los activos (bienes, derechos, participaciones societarias) están o no “dañados” o tienen el peligro de comprometer el balance de la entidad no sólo es imprescindible para anudar la potestad expropiatoria al interés público del que necesariamente debe traer causa. También resulta preciso para determinar el verdadero valor (justiprecio) de lo que se expropia, lo que nos lleva al segundo requerimiento constitucional de la institución expropiatoria. La justa indemnización de la Administración al sujeto expropiado por aquello que se le priva.

A pesar de que el dinero sale del bolsillo público, al carecer de valoraciones individualizadas ni criterios objetivos de valoración, ninguna seguridad podemos tener en que realmente se esté compensando de forma debida a las entidades afectadas, bien porque se esté pagando por defecto bien porque se esté retribuyendo el activo por exceso de su valor real. Si consideramos que el 75% de los activos traspasados tienen una liquidez nula o muy baja, según publican los medios de comunicación, no nos equivocaremos si sospechamos que la mayoría de dichas valoraciones se han realizado por exceso y no obedecen a la realidad al valor de lo expropiado sino a las necesidades de capitalización de la entidad financiera (extremo este último que ya han criticado las instituciones europeas) y que además no se ajusta al concepto de “la correspondiente indemnización” que exige el artículo 33.3 de la Constitución.

También en relación con la exigencia constitucional de mediar indemnización se debe destacar que, aunque se ha compensado a las entidades financieras afectadas, al mismo tiempo se ha privado a terceros particulares de todos los derechos que tenían por objeto la limitación en la transmisibilidad de bienes y derechos, de acciones y de participaciones societarias que, por ello, han debido ser objeto de expropiación (derechos de tanteo y retracto, compromisos de venta conjunta, derechos de adquisición preferente de acciones, etc.) A estos efectos, puede consultarse el muy acertado comentario hecho por Mikel Echevarren en el blog de IREA. Incluso el propio legislador reconoce la existencia de este problema en el propio artículo 36.1 de la Ley 9/2012, problema que “despacha” con la declaración de su no oponibilidad (algo que sólo puede ser procedente si se trata de una expropiación) y de su ¡¡no compensación económica!! Inciso este último que, por ello es, a mi entender, abiertamente inconstitucional.

Pero el despropósito se acentúa a su máxima expresión cuando enfrentamos el procedimiento expropiatorio (y sus garantías procesales en favor del afectado) con el procedimiento que se ha seguido en el traspaso de los activos al Banco Malo.

No se han hecho públicos la relación de los activos que iban a ser traspasados para que puedan ser conocidos o bien alegados por cualquier persona, según se requiere en el artículo 19 de la Ley de Expropiación Forzosa, siendo esta una garantía procesal de interés general e insoslayable. En este trámite se podría haber dado la  oportunidad a cualquier persona o entidad, por ejemplo, a alegar que las viviendas con personas en problemas sobrevenidos para afrontar las obligaciones de sus hipotecas (independientemente de su importe y entidad financiera titular) se debían transferir forzosamente al Banco Malo facilitando de esta forma un alquiler social de las mismas para hacer efectivo aquello que “salvar personas y no bancos”, exigencia que suscribo completamente.

 Tampoco el procedimiento para la determinación del valor seguido por el Banco de España asegura la posibilidad de la entidad afectada a oponerse o a discutir la valoración de los activos ante los Tribunales.

Pues bien, aquí encontramos la razón principal por la que se podría haber ocultado la naturaleza expropiatoria de la potestad recogida en el artículo 35 de la Ley 9/2012. Porque el alcance de las medidas de reestructuración, el procedimiento que se ha pactado y los cortos plazos comprometidos con las instituciones europeas no se compadecen con las garantías del procedimiento expropiatorio. Pero la evidente “vía de hecho” con la que se ha actuado debe ser calificada como inconstitucional.

El hecho de que el FROB y las entidades financieras afectadas hayan llegado a un “acuerdo” en lo referido tanto a los activos a traspasar como al precio de la transmisión – y que no impide seguir considerándolo como una expropiación-  puede hacer pensar que esta posible inconstitucionalidad nunca se pondrá de manifiesto en tribunales. No obstante, debemos caer en la cuenta, como hemos argumentado más arriba, que pueden existir terceros afectados que “no se han tenido en cuenta en el expediente” (accionistas minoritarios, titulares de derechos limitativos de la transmisibilidad, etc.) cuando debían haber formado parte del mismo. Y no sería de extrañar que estos acudan a los tribunales en defensa de su derecho de modo que se termine declarando nulo todo lo realizado.

 Algo debe sospecharse el legislador cuando en el artículo 74 de la propia Ley 9/2012 prevé que en los supuestos de que un juez declare la nulidad de los actos administrativos dictados al amparo de planes de reestructuración (y la transferencia coactiva de los activos, es una medida contemplada en dichos planes) el Banco de España o el FROB pueden alegar ante los tribunales la imposibilidad de cumplir la sentencia de forma que en el trámite de ejecución de sentencia se proceda sin más a imponer una indemnización de sustitución.

Al fin a la postre, y para mayor escarnio del administrado, la enorme chapuza que describimos se termina tapando con (más) dinero. Adivinen ese dinero de qué bolsillo va salir.