Archivos de la categoría Crisis inmobiliaria

Vivienda vacía. De la función social a la responsabilidad social

A la hora de abordar desde las Administraciones Públicas competentes el problema de la vivienda vacía para facilitar el acceso a la vivienda de las personas que lo necesitan se han propuesto distintas soluciones. Desde programas de intermediación entre propietarios e inquilinos puros, hasta programas más sofisticados donde la Administración servía como garante del buen fin del alquiler de la vivienda a unos precios asequibles (donde merece ser destacado el programa BIZIGUNE de Euskadi). Todo ello en relación a las medidas de fomento.

Otra línea de actuación ha sido (y sigue siendo) la fiscal. Donde la legislación ha permitido a los Ayuntamientos la aplicación de un recargo en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles a las viviendas que permanezcan desocupadas. Algo que sólo se ha conseguido en Gipuzkoa habiendo sido además validado por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, como tuvimos la ocasión de destacar en otra entrada de este blog. A día de hoy  otras CCAA, como por ejemplo recientemente Cataluña, están desarrollando leyes específicas para aplicar un impuesto sectorial expreso a aquellas entidades tenedoras en sus balances de viviendas vacías (entidades financieras y entidades de gestión de activos inmobiliarios) con el objeto de acelerar su puesta en el mercado.

Un “tercer grado” en la intensidad de intervención viene de la mano de las legislaciones autonómicas de vivienda que regulan la tenencia de la vivienda deshabitada como un incumplimiento de la función social de la propiedad inmueble; Así preven medidas de intervención administrativa para corregir tal disfunción en el uso (multas, sustitución o expropiación forzosa). Para ello se parte de la existencia de un deber de ocupación de las viviendas, que yo me he permitido el lujo de cuestionar en otra entrada de este blog en contra de la opinión de otras personas y amigos (mucho más expertas que yo, por cierto). Respecto a estas medidas, tenemos un conjunto de recursos de inconstitucionalidad que se han presentado por el Gobierno del Estado contra estas leyes, pendientes de resolver. Ya adelanto que la doctrina del Tribunal Constitucional que se trasluce “obiter dicta” en su reciente sentencia sobre el Decreto Ley andaluz llamado “Antidesahucios”, ya comentado en mi anterior entrada, aunque no entre en el fondo del asunto por temas de forma, está dejando entrever que estas leyes adolecen de un problema de competencia.

El cambio de foco

Una vez hecho este (muy) escueto repaso se debe llamar la atención sobre otro aspecto que viene a ser un factor común de encuentro de las últimas medidas que se están aprobando recientemente en la materia de vivienda vacía. Y es que estas medidas ya no tienen por objeto tanto la vivienda desocupada considerada como tal sino los titulares de las mismas; esto es, los bancos y entidades de gestión dependientes de los mismos (entre ellas, por cierto, la SAREB o Banco Malo).

El drama de los desahucios y la emergencia habitacional que abocan sumado a la ridícula respuesta por parte del Estado ante los bancos, la injusta e ilegal normativa del proceso de ejecución hipotecaria violando las garantías de los consumidores europeos, junto con el bochornoso rescate público de la irresponsabilidad hipotecaria de algunas entidades financieras  a costa del erario público han terminando generando un importante malestar social contra estas entidades financieras en general.

Si a eso añadimos que estas mismas entidades financieras son las titulares de viviendas vacías procedentes de los desahucios y de promotores inmobiliarios (a los que sí se les permite la dación en pago, por cierto) tenemos el caldo de cultivo servido. De forma que el foco de atención ya no estaría tanto ahora en el hecho de la desocupación de la vivienda sino en el hecho de que esa vivienda vacía esté integrada o forme parte del balance de las entidades financieras (véase por ejemplo la moción de la PAH en Cataluña). Ciertamente, el dirigir la atención a las “viviendas de los bancos” sortea la contestación social de una parte de la ciudadanía que no compartía el castigo impositivo (o expropiatorio) contra las viviendas que permanecieran desocupadas siendo propiedad de los particulares. Es a esto lo que nos referimos cuando hablamos de “cambio de foco”.

pah

Este cambio de foco se ha operado en todas las instancias públicas. Desde el Estado, las (ridículas) medidas de fomento con el Fondo Social de Vivienda mediando un acuerdo con las entidades financieras. Desde las CCAA, se imponen impuestos contra las viviendas vacías o se acuerdan medidas legislativas antidesahucios; medidas que tienen la atención principalmente fijada en las entidades financieras. Ciertamente la intervención en el tema de las “viviendas de los bancos” se nos antoja una manera más sencilla de abordar, desde criterios de una mínima eficiencia administrativa, un grave problema de emergencia habitacional frente al que las Administraciones no pueden permanecer impasibles.

Sea como fuere, las viviendas vacías en manos de los bancos se nos antojan como una oportunidad para incrementar el parque de alquiler social y poder articular una respuesta al tema de los desahucios. Aunque no hay datos fiables, se puede hablar en torno a las 60.000 viviendas en manos de los bancos y otras tantas aproximadamente en manos de la SAREB, Banco Malo (fuentes DonComparador, el diario.es). El problema surge en el hecho de la localización de estas viviendas disponibles (no siempre en núcleos de población de primera residencia y centrados sólo en determinadas provincias y CCAA).

Pero si la atención hay que prestarla ahora a las entidades financieras y no centrarla en el  hecho de la desocupación permanente de las viviendas como un incumplimiento de su función social quizás convenga prestar atención a la legislación sectorial que regula este sector financiero de la economía.

De la función social de la vivienda a la responsabilidad social de entidades

Dirigiendo nuestra atención en la legislación sectorial del sector financiero que ordena la actividad de crédito y depósito, se debe partir de la Ley 8/2012 sobre Saneamiento y Venta de los Activos Inmobiliarios del Sector Financiero; ley que articula mayores obligaciones para aquellas entidades financieras más expuestas a riesgos inmobiliarios (en materia de provisiones por pérdidas así como mayores exigencias de cobertura de capital) y obligaba a gestionar más eficazmente esos activos acumulados mediante su traspaso a entidades de gestión inmobiliaria.

A este respecto, debemos llamar la atención que desde el año 2012 el volumen de los activos inmuebles (entre ellos hay suelos, construcciones, participaciones en sociedades inmobiliarias y viviendas) que se han adjudicado las principales entidades financieras no ha parado de incrementarse (el valor de activos adjudicados ha ascendido más de 10.000 millones de €) de modo que el valor del riesgo no cubierto también ha experimentado un crecimiento (que ha pasado de 33.800 a 38.000 millones de €). Estos datos referidos al año 2014 aparecen en el gráfico, que se adjunta, publicado por El País.

2014_Exposición inmobiliaria de entidades

En este contexto económico de incremento de los bienes adjudicados en manos de los bancos extraña que se haya rebajado la presión sobre las entidades financieras. Como desvela el reciente Informe de Estabilidad Financiera del Banco de España de Mayo 2015 (página 39)

“En definitiva, los resultados de las entidades de depósito españolas han continuado en 2014 la recuperación iniciada en 2013. De esta manera, la presión a la baja sobre la capacidad de generación de ingresos que supone un entorno de reducida actividad, tipos de interés muy bajos, y, aunque descendiendo, todavía elevados niveles de activos que no generan intereses (dudosos y adjudicados), ha sido compensada por la generación de margen de intereses explicada por los menores costes de financiación, por la contención en los gastos de explotación y por el descenso observado en las pérdidas por deterioro de activos que se ha producido tras los elevados niveles de provisiones de ejercicios anteriores y como consecuencia de un inicio en la reducción de los dudosos”.

Como resumen, en román paladino, las entidades financieras guardan en sus balances activos adjudicados (entre ellos, viviendas) que no generan intereses (están vacías) y ello reduce notablemente su capacidad de generar ingresos. Pero estos menores ingresos se compensan, entre otros, por los menores costes al aliviarles las exigencias de provisión por pérdidas de deterioro de estos activos adjudicados (descenso-alivio en 2014 del 30% respecto a 2013, como se reconoce justo en el párrafo anterior). Y todo ello a pesar de ser evidente la pérdida de valor de las viviendas en el mercado inmobiliario. Especulación con visto bueno del supervisor.

Ello no obstante, no sería de extrañar que, considerando que la tenencia de inmuebles vacantes ni forma parte del objeto social de las entidades financieras y además puede suponer un riesgo creciente  en sus balances, el Banco de España acordara medidas para dar salida a dichos activos. Y como entre los mismos debemos contar con las viviendas adjudicadas, nada podría objetarse a que, desde unas estrictas consideraciones de supervisión y de disciplina de estas entidades, se pudieran imponer más dotaciones para cubrir los riesgos por pérdidas en el valor de estas viviendas así como implantar obligaciones de traspaso (temporal o permanente) de algunas de estas viviendas ociosas a favor de una entidad pública para dar a la mismas, al menos, un uso económico de alquiler social (reservándose el Banco de España una suerte de sustitución forzosa).

Si a alguien le sorprende la propuesta que hago, que se eche una ojeada al artículo 35 de Ley 9/2012 sobre Reestructuración de Entidades de Crédito que reserva al FROB la potestad con carácter administrativo de imponer unilateralmente de forma coactiva a las entidades de crédito un traspaso de activos a favor de la SAREB y además a un precio predeterminado; disposición que fue ya largamente comentada en el primer post de este mismo blog. Nada impediría extender entonces la aplicabilidad de este artículo a otros supuestos de hecho con los que guarda una evidente conexión, como el saneamiento del sector financiero.

Así, el correcto ejercicio de la responsabilidad social de entidades financieras (que exigiría tomar medidas para reorientar su actividad social al depósito y al crédito evitando así la retención improductiva de activos) podría ser la clave para sacar viviendas vacías de los mismos al alquiler social atendiendo así la emergencia habitacional de los desahucios. Al menos, en las zonas más castigadas por la crisis inmobiliaria, que son aquellas en las que más urgiría esta intervención.

Decreto Antidesahucios. Comentario a la sentencia del TC

Esta semana se ha hecho pública la Sentencia del Tribunal Constitucional por la que se declara inconstitucional varios artículos del Decreto Ley 6/2013, de 9 de Abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Este Decreto Ley ya fue objeto de comentario antes en este blog en otras entradas. En la primera me referí al texto del dictamen del Consejo de Estado que motivó el recurso de inconstitucionalidad, que refería a la inexistencia de una cobertura legal estatal para la regulación del fenómeno de la vivienda vacía. En la segunda entrada cuestionaba uno de los argumentos esgrimidos por la Abogacía del Estado en el recurso, que se basaba en la defensa del negocio de la SAREB como un supuesto título competencial del Estado. Y en relación con el fondo del asunto, también he tenido ocasión de reflexionar en una tercera entrada sobre la existencia o no de una supuesta competencia autonómica de imponer un deber de ocupación de las viviendas (que me ha costado, por cierto, no pocos reproches de mis compañeros pero en la que me reafirmo).

La Sentencia que comentamos no entra a valorar el fondo de este asunto de la ocupación. Se concluye el juicio de inconstitucionalidad de los artículos sobre el deber de dar efectiva ocupación a la vivienda y de sus artículos conexos (que regulan, por ejemplo, la sanción de la desocupación) por el hecho de que los Decretos-Leyes no pueden entrar a regular el régimen general de los derechos fundamentales, como el derecho de propiedad, según constante jurisprudencia. Tenemos que esperar entonces a la resolución de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra las distintas leyes autonómicas en materia de vivienda (Andalucía, Navarra y Canarias) que incorporaron estos deberes de ocupación de vivienda u otros contenidos similares en sus respectivas legislaciones ordinarias.

Desahucios1

No obstante, el Decreto-Ley recurrido es más conocido como el “Decreto Antidesahucios” porque, ante la eventualidad de un lanzamiento judicial de la vivienda por ejecución hipotecaria, establecía la posibilidad de expropiar el uso temporal de la vivienda que se ocupaba por tres años a favor del desahuciado y en contra de las entidades financieras (Disposición Adicional Segunda). Y es a esto a lo que referiré mayormente en la presente entrada. No sin antes advertir que el juicio de constitucionalidad de la sentencia es parcial porque, por motivos de orden procesal, el Tribunal Constitucional sólo entra a valorar su conformidad a la distribución competencial del Título VIII de la CE; dejando de lado, por ejemplo, cuestiones como la afectación de la expropiación así dispuesta al derecho de propiedad, etc. Nuevamente habrá que esperar futuras sentencias del TC contra la leyes ordinarias de vivienda de las Comunidades Autónomas para tener un canon completo de constitucionalidad.

Una vez que el Tribunal Constitucional entiende que el uso de un Decreto-Ley sí que está justificado para regular el desamparo por privación forzosa de vivienda por ejecuciones hipotecarias, despejados los motivos formales, se enjuicia el conflicto existente entre los respectivos títulos competenciales esgrimidos por el Estado y la Comunidad Autónoma. El Fundamento Jurídico 18 concluye en su último párrafo;

“Hemos de concluir, por las razones expuestas, que la Disposición Adicional Segunda del Decreto Ley 6/2013 supone un uso de la competencia autonómica en materia de vivienda que menoscaba la plena efectividad de la competencia estatal prevenida en el artículo 149.1.13 CE, determinando, en consecuencia, su inconstitucionalidad y nulidad.”

Conclusión de la que ya se puede deducir lo siguiente; 1) Existe competencia autonómica para responder a la emergencia habitacional generada por un lanzamiento hipotecario; 2) El Estado ha regulado también la protección de los deudores hipotecarios y el tema de los lanzamientos mediante Leyes y Decretos Leyes, regulación que se juzga legítima a la luz del artículo 149.1.13 CE y 3) La inconstitucionalidad de la norma autonómica se deriva, no de la falta de título competencial, sino de la concreta forma de regular porque menoscaba la plena efectividad de la competencia estatal.

1) Hay que descartar que exista un exceso competencial en cuanto a la materia regulada. Una Comunidad Autónoma puede regular mediante ley la reacción administrativa ante la necesidad de vivienda generada a la ciudadanía por un lanzamiento judicial. No se dice nada respecto al criterio de constitucionalidad que debe servirnos para enjuiciar la medida concreta dispuesta (en este caso, la expropiación temporal del uso) por su posible afectación, lesión o por su incidencia en el derecho de propiedad  de la entidad financiera, como nueva propietaria de la vivienda, por los motivos procesales antes citados.

2) El Estado ha decidido regular, en el marco de recapitalización de entidades financieras necesaria por la pérdida del valor de la garantía subyacente (la vivienda) de los mercados hipotecarios, “de un modo homogéneo para todo el Estado los sacrificios que se imponen a los acreedores hipotecarios para aliviar la situación de sus deudores”; regulación que se juzga necesaria para disciplinar el mercado hipotecario, que es un subsector clave en el sistema financiero. Prosigue así el Tribunal explicando que este objeto se juzga legítimo a partir del título competencial exclusivo que corresponde al Estado por el artículo 149.1.13 CE (Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica).

Tribunal Constitucional II

3) De este modo, la medida expropiatoria andaluza se juzga como inconstitucional pero no porque carezca de cobertura competencial sino porque resulta mucha más “incisiva” en la operatividad de los mercados hipotecarios que las acciones de fomento prevenidas por el Estado (ver Ley 1/2013, de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social; ley que ha sido modificada posteriormente por el RDL 1/2015, 27 de Febrero, de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social).

Se debe reseñar que la medida expropiatoria dispuesta no es inconstitucional porque dé un distinto trato jurídico al mismo supuesto (situaciones de vulnerabilidad generados por lanzamientos judiciales por ejecución hipotecaria). La propia sentencia en su Fundamento Jurídico 11 recuerda la doctrina de la STC 142/2014, de 11 de Septiembre, que afirma, ante un supuesto de extraordinaria y de urgente necesidad, que “el hecho de que el legislador estatal haya aprobado, invocando al efecto sus competencias, medidas legislativas para satisfacer tal necesidad no es razón para impedir que otro legislador haga lo propio con las suyas.”  La inconstitucionalidad se deriva entonces del hecho de que ambas medidas (de fomento por el Estado y de expropiación por parte de Andalucía) se juzgan incompatibles e irreconciliables entre sí afectando esta última a la plena eficacia y el objeto de aquella. Extremo este que se discute en los Votos Particulares emitidos a la Sentencia.

Valoración. El aspecto que estimo más controvertido es el que deriva precisamente de esta última interpretación de incompatibilidad de las medidas arbitradas por el Estado y por la Comunidad Autónoma. Porque si el Estado reclama un ámbito competencial propio debe ejercerlo con el mayor respeto de las competencias de las Comunidades Autónomas.

Considerando que las medidas de la ley del Estado en favor de los deudores hipotecarios son escasas y han resultado poco efectivas, esta interpretación de incompatibilidad con otras medidas autonómicas distintas que tuvieran el mismo objeto no estaría provocando  sino el “estrangulamiento” del ámbito que es propio a la  competencia de la Comunidad Autónoma y el bloqueo a la posibilidad de dar una respuesta que se juzgue necesaria por una Comunidad Autónoma en un ámbito que, no lo olvidemos, es de su competencia exclusiva.

Así, la doctrina de esta Sentencia viene a consentir que el Estado use sus competencias propias para menoscabar las competencias legítimas de las Comunidades Autónomas en base a una supuesta afectación a la economía general, que no se exige demostrar. De la peligrosidad de actuar de esta forma es consciente incluso el propio Tribunal, que hasta ahora ha venido reclamando que el uso de esta competencia estatal de coordinación y planificación se ejerza con la máxima cautela para evitar lesionar el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas.

De esta forma, el Tribunal Constitucional aceptaría la tesis de la Abogacía del Estado que afirma que la protección del deudor hipotecario hay que ponerla en relación con lo que el Estado juzga como un correcto funcionamiento del mercado hipotecario; que exigiría, en última instancia, dispensar también una protección al acreedor hipotecario (las entidades financieras) incluso de modo preventivo.

Y hablamos de protección preventiva a entidades financieras porque lo que todavía nadie ha explicado es cómo la expropiación temporal de uso prevista para unos centenares de viviendas puede incidir de forma negativa en el funcionamiento del mercado hipotecario o puede conllevar el perjuicio de unas medidas de fomento dispuestas por el Estado y cuya aplicación práctica es casi nula. Explicación que se nos antoja más necesaria todavía si consideramos que a día de hoy esas viviendas así desalojadas en manos de los bancos estarán deshabitadas (y por tanto económicamente ociosas) y los deudores hipotecarios que fueron desahuciados estarán sin vivienda al no poder cumplir los estrictos requisitos exigidos por la legislación estatal para el acceso al Fondo Social de Vivienda.

Y es que “La Banca siempre gana”

BBVA. Se hacen trajes a medida

No, no se trata de una publicidad de productos financieros ni tampoco he abandonado la temática urbanística para dedicarme a otros menesteres. Lo que ocurre es que son varias las personas que me han preguntado por la operación urbanística del antiguo edificio de oficinas del BBVA que se está gestando (pergeñando sería mejor decir) en Bilbao y no me resisto a hacer pública mi opinión.

Para los que no estén al corriente. La operación trata de alterar la edificabilidad de un rascacielos para distribuirla de otra forma y al mismo tiempo cambiar el uso urbanístico actualmente consolidado por el edificio, que pasaría parcialmente de oficinas a comercial concentrado (centro comercial)

Nada parece importar que esa redistribución de edificabilidad se lleve por delante un espacio consolidado de uso público en forma de plaza (muy frecuentada y querida por los bilbaínos); pérdida de espacio público que además provoca un estrechamiento del paso en una de las aceras más concurridas de la ciudad, generando problemas de seguridad ciudadana. Tampoco debe merecer gran consideración a nuestro Ayuntamiento que el edificio esté en las normas urbanísticamente singularizado y además figure actualmente como protegido por el PGOU por su valor arquitectónico (lo que impediría la alteración de sus volúmenes). Y son pocos los que han resaltado además que este cambio de uso de oficinas a comercial conlleva una evidentísima plusvalía urbanística de la que no participa el Ayuntamiento. El interés público, parafraseando a nuestro presidente del Gobierno, “si eso, ya tal”

Para ilustrar la operación, tomo prestadas imágenes de El Correo y del diario GARA.

SEDE BBVAEdificio BBVA_Plaza

El Ayuntamiento ha llegado a argumentar que el avance de la edificación sobre la plaza contribuye a consolidar el eje comercial de la Gran Vía recobrando el perfil de manzana de Ensanche que antaño tuvo el anterior edificio del Banco Vizcaya. Pues bien; basta bucear en el expediente de obras que dio paso a la construcción del edificio en 1965 (lo ha hecho recientemente el grupo de EH Bildu) para descubrir que el Ayuntamiento de Bilbao valoró entonces como de gran interés público no sólo obtener una plaza para el uso público de la ciudadanía sino también dejar este espacio expedito para otorgar una mayor visibilidad al conjunto de tan singular obra de edificación. Exactamente lo contrario a lo que se trata de hacer ahora; perder la plaza y desproteger el edificio.

Así los 400 m2 del solar no edificados quedaron incorporados ya desde entonces para su uso público. Y conviene recordar (porque creo que nadie lo ha hecho todavía) que la normativa urbanística y la misma ordenanza de espacio público del Ayuntamiento definen este espacio público no en base a la titularidad público o privada del suelo sino en base a su real uso público.

Con estos ingredientes, como es lógico, se han levantado muchas y muy diversas voces en contra de la operación diseñada por el BBVA y el Ayuntamiento viendo en la misma trazas de lo que se ha dado en conocer como “Urbanismo a la Carta”, cuya factura en este caso pagamos todos los bilbaínos. Recientemente se han posicionado en contra ecologistas, vecinos, comerciantes y grupos políticos de la oposición.

Pero volviendo al símil del título de la entrada. No es que se hagan trajes a medida sino que nadie nos ha contado, y por eso lo hago yo ahora, que la tela ya está encargada y en el almacén desde hace ya más de 15 días. Me refiero a que recientemente (BOB de este 15 de Octubre) el Ayuntamiento de Bilbao acaba de aprobar de forma definitiva eximir a centros comerciales del centro de la ciudad de elaborar un Plan Especial, que ya se preveía en la norma urbanística, donde se tenía que analizar y valorar el impacto que la edificación proyectada fuera a tener en su entorno urbano próximo. Ese Plan Especial precisamente era el lugar donde se habría de dictaminar y valorar entre otras cosas (como el incremento en la movilidad), la oportunidad del proyecto en cuestiones como la generación de una barrera urbanística por adelantar la edificación e invadir el espacio público de la plaza, la generación del estrechamiento de paso, etc. Ahora, como está exento de hacer este análisis por obra y gracia del equipo de gobierno municipal ya no podemos valorar ni participar en estas cuestiones. Vamos, que al BBVA le ponen la carta urbanística para elegir menú a su gusto mientras a los ciudadanos de a pie nos sirven … ajo y agua.

Una de la últimas frases célebres del Alcalde Iñaki Azkuna (DEP) es que el Urbanismo se ha convertido en una vergüenza. No sé si se refería a cosas como estas …

PD (8 de Noviembre). A la fecha de hoy se ha hecho público que el Ayuntamiento desiste temporalmente de la operación proyectada por falta de consenso. Os dejo el enlace a la noticia publicada por DEIA donde aparece la infografía que encabeza el artículo.

Alquiler social. Vivienda protegida, inquilino desprotegido

Nuestra legislación siempre ha dado carta de naturaleza civil al arrendamiento de fincas urbanas, incluidas las viviendas protegidas; sean estas o no de promoción pública. Ello no obstante, la reciente jurisprudencia que viene tejiendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) y los tribunales de justicia desgranan algunos elementos que invitan a superar este marco de relaciones estrictamente civil en materia de alquiler social cuando las mismas tienen por objeto las viviendas protegidas.

Normativa de aplicación. La inadecuación de la legislación civil

El artículo 4 del RDL 3/2011 de Texto Refundido sobre Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) en su letra p) excluye expresamente los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles de la ley remitiéndose a la legislación patrimonial y otorgando a los mismos carácter, en todo caso, privado.

p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles (…) que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (…)

A pesar de la diversidad de la legislación patrimonial en función de la administración titular, sí podemos extraer alguna conclusión de la legislación básica de la Ley 33/2003 Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAP) para nuestro caso de arrendamiento de viviendas públicas. Fundamentalmente, destacamos a este respecto los principios básicos que se establecen en su artículo 8 en materia de gestión patrimonial y en el artículo 107.1, que establece el procedimiento de concurso para la adjudicación de estos contratos salvo por las peculiaridades del bien o las limitaciones en el acceso. En el caso de adjudicación de viviendas protegidas, por las limitaciones en el acceso a las mismas y su régimen administrativo, el procedimiento de concurso se sustituye por un procedimiento transparente de adjudicación en base a unos criterios preestablecidos.

En lo referido al carácter privado de estos contratos es común la completa remisión por las Comunidades Autónomas al régimen civil sobre arrendamiento de viviendas, previsto en la Ley 29/1994 sobre Arrendamientos Urbanos (en adelante, LAU) con el fin de regular el contenido y los efectos de los contratos de arrendamiento social de estas viviendas protegidas (con la única excepción de la renta, que se determina normativamente). En relación a esto conviene recordar que la Disposición Adicional Primera de la LAU en su párrafo octavo permite establecer un régimen específico diferenciado a los contratos de alquiler de las viviendas de promoción pública. No obstante, esta posibilidad no ha sido por lo general explorada por las Comunidades Autónomas competentes en materia de vivienda; por lo que siguen remitiéndose a los contenidos propios del alquiler de viviendas con carácter general de la LAU también en los contratos de arrendamiento social que suscriben.

Entrega de llaves

Pero conviene llamar la atención sobre las características propias y diferenciadas de los contratos de alquiler social respecto al resto de los contratos de alquiler de viviendas con carácter general. Así, no existe el juego de la libre voluntad de las partes ni en el precio (la renta de alquiler), ni en el objeto mismo del contrato (la vivienda en particular) ni en las partes contratantes (Administración y adjudicatario); todas estas circunstancias vienen predeterminadas y no son objeto de la libertad contractual típica del orden civil. Estas notas características asemejan el arrendamiento social más a la auténtica “prestación de un servicio público” que a la suscripción de un contrato meramente civil.

No obstante, la dejación de las CCAA en hacer uso de las posibilidades que les presta la propia LAU en su DA 1ª así como las sucesivas reformas de esta ley (que buscan el mayor equilibrio entre arrendador y arrendatario, renunciando a su carácter tuitivo a favor del inquilino) hacen progresivamente inadecuado este marco jurídico estrictamente civil para el inquilino de viviendas sociales.

La finalidad pública del contrato de arrendamiento social

El Tribunal Supremo viene reiterando en jurisprudencia constante la posibilidad de que los contratos patrimoniales de las administraciones del sector público tengan asociados algunas características propias de la contratación administrativa por “satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella (…)” (artículo 19.1.b TRLCSP) Algo que concurre en los contratos de arrendamiento social; primero, porque el alquiler social se enmarca en el desarrollo de una competencia propia de la administración pública en materia de vivienda; segundo, porque queda fuera de toda duda la finalidad pública de estos contratos de alquiler social considerando que el TJUE ha tenido la oportunidad de definir la provisión de vivienda asequible para los sectores sociales más desfavorecidos como un auténtico “servicio económico de interés general” (como ejemplo, apartados 52 y 67 STJUE de 8 de Mayo de 2013, asuntos C-197/11 y C-203/11)

En su consecuencia, la causa y finalidad de los contratos de alquiler social la constituye el desarrollo de una competencia como la política de vivienda que vele por el acceso a la vivienda a aquellos sectores sociales económicamente más desfavorecidos y excluidos del mercado residencial, que se define así como un auténtico servicio económico de interés general. En otras palabras, no sólo se trata de inquilinos sino también “administrados”, de receptores de la prestación de un servicio de interés general.

Reivindicacion carton

Con ello no se quiere decir que la Administración Pública venga obligada a prestar este servicio de interés general de forma directa. Pero no es menos cierto que la perspectiva de la naturaleza puramente patrimonial del parque público de viviendas protegidas en alquiler no es la más adecuada por insuficiente. Porque el parque público de viviendas, además de constituir un conjunto de bienes patrimoniales públicos, sirve a la prestación de un servicio público a través de los contratos de alquiler suscritos con sus inquilinos.

En supuestos nada teóricos, por ejemplo, de enajenación por venta de ese patrimonio de viviendas a un tercero privado, la circunstancia relevante en el análisis de la necesidad de dicha enajenación en el expediente patrimonial no sólo la constituye el precio a percibir por la administración sino también las repercusiones, a mejor o a peor, que dicha venta tendrá en los contratos de alquiler con los inquilinos, que al menos deberían tener la condición de interesados (artículo 31.1.b de la Ley 30/1992). El procedimiento de concurso (en el que al menos se tuviera la oportunidad de valorar el impacto de la venta de las viviendas arrendadas en la posición jurídica de los inquilinos, como receptores del servicio público) debería ser la forma correcta de adjudicación (artículo 107.1 LPAP).

Así, deberíamos preguntarnos, por ejemplo, si las garantías a los inquilinos en los plazos del alquiler o en las condiciones de sus alquileres más allá de sus contratos vigentes no debieran haber formado parte también de los pliegos de condiciones para la enajenación de viviendas. Y es que la pura subrogación de posiciones del arrendador prevista por el artículo 14 LAU se nos antoja notablemente insuficiente a estos efectos de preservar la finalidad de interés general de las viviendas sociales de continua referencia.

La necesidad de proteger al inquilino

No sólo la causalidad y la finalidad pública de los contratos de arrendamiento social (la provisión de vivienda accesible a los sectores sociales más débiles) están reclamando la superación del marco civil apelando a la introducción de otros elementos de contratación administrativa (la condición de interesados de los inquilinos, su tratamiento jurídico como la prestación de un servicio público), como acabamos de ver.

También las características típicas de los contratos de arrendamiento (donde la práctica totalidad de sus cláusulas vienen ya predispuestas por la Administración arrendadora) nos plantean la necesidad de cuestionarnos su parecido con las condiciones generales de la contratación. Porque la perspectiva y la protección del consumidor (en nuestro caso, el arrendatario) debe ser muy relevante. Esta consideración nos adentra en la legislación de consumo y en la importante jurisprudencia que desde el TJUE se está construyendo en esta materia en relación con el análisis de los contratos civiles que dan acceso al disfrute de la vivienda habitual (fundamentalmente, negocios hipotecarios)

logo-tribunal-justicia-eu

El acceso a la vivienda es un derecho reconocido en los Tratados y este debe tenerse en consideración en el momento de análisis de las cláusulas de los contratos que permiten su materialización. Sobre todo cuando la aplicación de dichas cláusulas pueden tener por consecuencia la posible pérdida de la vivienda habitual. No son palabras nuestras sino de la muy reciente STJUE 10 de Septiembre 2014 y que, por su relevancia, reproducimos parcialmente a continuación. Un resumen sobre el significado de la Sentencia, la podéis encontrar en un post de Julio Tejedor en este enlace.

63 En efecto, la pérdida de la vivienda familiar no sólo puede lesionar gravemente el derecho de los consumidores (sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 61), sino que también pone a la familia del consumidor en una situación particularmente delicada (véase en ese sentido el auto del Presidente del Tribunal de Justicia Sánchez Morcillo y Abril García, EU:C:2014:1388, apartado 11).

64 En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que la pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida (véanse las sentencias del TEDH, McCann c. Reino Unido, demanda nº 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, demanda nº 27183/04, apartado 137).

65 En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13.

66 En relación, especialmente, con las consecuencias que genera el desahucio del consumidor y de su familia de la vivienda que es su residencia principal, el Tribunal de Justicia ya ha destacado la importancia de que el juez nacional competente disponga de medidas cautelares que puedan suspender o contrarrestar un procedimiento ilícito de ejecución hipotecaria cuando la concesión de dichas medidas se manifieste necesaria para garantizar la efectividad de la protección pretendida por la Directiva 93/13 (véase en ese sentido la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 59).

67 En el presente asunto, la posibilidad de que el juez nacional competente ordene toda medida provisional, como la descrita en el apartado 60 de esta sentencia, parece constituir un medio adecuado y eficaz de hace cesar la aplicación de cláusulas abusivas, lo que corresponde verificar al tribunal remitente.

Esta jurisprudencia TJUE se ha venido construyendo sobre el análisis contrastado de la legislación en materia hipotecaria con la Directiva 93/13 referente a la protección de los consumidores. Así, dispone con claridad el derecho que asiste a los consumidores (los usuarios de las viviendas) al análisis previo de la proporcionalidad o el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato que pueda suponer una lesión tan grave como la pérdida de la vivienda habitual.

A resultas de esta jurisprudencia se nos antoja obligado cuestionarnos, por ejemplo, si la revisión unilateral por el arrendador de los términos de un contrato de alquiler social en perjuicio de su pacífico usuario no podrían ser tratadas como abusivas considerando la posición de indefensión y de debilidad de los inquilinos de las viviendas sociales. Así, esta cuestión debería poder plantearse en sede judicial en el trámite de procedimientos civiles que pretendan el desahucio de los usuarios de las viviendas sociales en alquiler por aplicación de estas cláusulas supuestamente abusivas o desproporcionadas.

La pregunta no es baladí ni se formula a efectos teóricos o puramente doctrinales. Más bien al contrario resulta posible descubrir una incipiente jurisprudencia de Audiencias Provinciales en algunos procedimientos de desahucio que empiezan a ser permeables a estas circunstancias. Así, la negativa a proceder al desahucio por negarse el arrendador (ALOKABIDE) a revisar el precio de renta en función de los ingresos del arrendatario, tal cual se disponía en su anterior contrato de alquiler social. O bien el supuesto de una anciana que se negó a la revisión impuesta de su contrato de alquiler instado por la empresa publica arrendadora (EMVS), renovación que parece disponía un clausulado perjudicial a los previos derechos reconocidos a la inquilina por su anterior contrato de alquiler.

Alquiler social universal

También son aplicables estas consideraciones al supuesto antes enunciado de venta de las viviendas sociales a fondos de inversión, como el caso de IVIMA y EMVS en Madrid. En este caso la pura subrogación de los arrendadores prevista por la legislación civil es insuficiente desde el punto de vista de la protección del interés general, como hemos visto antes. Pero desde la perspectiva del derecho de los consumidores y usuarios de las viviendas sociales sería jurídicamente muy discutible que los nuevos arrendadores limiten su compromiso de mantenimiento de los derechos de los inquilinos a la fecha de vigencia de los actuales contratos de alquiler. Por ello concluimos que la imposición de la revisión de estos contratos por parte de los nuevos arrendadores en perjuicio de sus inquilinos podría resultar, al menos, controvertible ante los tribunales de justicia.

Conclusiones y propuesta

La superación del marco civil en las relaciones de arrendamiento puede venir de la mano del derecho administrativo en la necesidad de aseguramiento de la finalidad y causa de interés público de las viviendas sociales. Por otra parte la superación de este marco civil también debe venir de la mano del derecho de consumo que trata de proteger al usuario-inquilino de las viviendas en un sector de contratación fuertemente condicionado por el arrendador.

Así, el derecho administrativo tiene que ir dirigido a extender la normativa que rige las viviendas protegidas, específicamente las que son puestas en alquiler. Esta normativa de carácter general tendría como objetivo buscar el mayor equilibrio entre las posiciones asimétricas entre el arrendador y el arrendatario; y no sólo en el precio.

Ello guarda relación directa también con la protección del consumidor. La jurisprudencia de la STJUE por ejemplo ha justificado la exclusión de los llamados sectores “regulados” de la Directiva 93/13; esto es, cuando las cláusulas contractuales se limitan a aplicar el contenido de normas legales o reglamentarias de carácter general no procede el control jurisdiccional de su proporcionalidad porque se supone que en estos casos el regulador ya ha realizado una valoración previa de los derechos y deberes de las partes y un reparto proporcional entre sus posiciones (STJUE 21 de Marzo de 2013, asunto C-92/11, apartado 28)

En este sentido una regulación legal o administrativa de carácter general del régimen de las viviendas sociales en alquiler, dictada por las Comunidades Autónomas competentes en materia de vivienda, cumpliría la doble función de asegurar la finalidad pública en el uso de de este tipo de viviendas sociales al mismo tiempo que protegería al consumidor-administrado en la relación contractual arrendaticia.

De cara a ello habría que superar el desafortunado redactado del párrafo octavo de la Disposición Adicional 1ª de la LAU que limita el alcance de esta posibilidad sólo para las viviendas de promoción pública y lo extiende tan sólo a determinadas cuestiones de la relación contractual de arrendamiento, coartando así de forma impropia la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de Vivienda.

La privatización del (escaso) servicio público de vivienda

Hace algún tiempo quería hacer alguna reflexión sobre el hecho que estamos presenciando últimamente de venta de patrimonios de viviendas públicas en alquiler a fondos de inversión internacional.

Recordaba mis tiempos (no tan lejanos) donde ejercí de responsable público en el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco. No fueron pocas las veces que intentamos articular (quizás equivocadamente) con el sector de la promoción inmobiliaria una apuesta compartida por el alquiler en la vivienda protegida. Sin ningún éxito.

También de aquella época datan aquellos encuentros de Conferencia Sectorial de las Comunidades Autónomas con el hoy extinto Ministerio de la Vivienda donde ya en 2008 hablábamos desde Euskadi de la necesidad de articular una apuesta desde todas las administraciones públicas (Comunidades Autónomas y Ayuntamientos) por relanzar un parque público de vivienda en alquiler. Por discreción me reservo la reacción de algunas Comunidades Autónomas y la de FEMP (Federación Española de Municipios y Provincias). En cualquier caso, no es muy difícil intuir cual fue esta reacción.

Pasado el tiempo, está claro que la apuesta no era la inversión sino la desinversión en vivienda pública en alquiler. Y es que las instituciones públicas no han prestado mucho interés por disponer de una infraestructura de vivienda pública en régimen de ocupación temporal para dar cumplimiento a sus competencias (y deberes) en materia de vivienda. Incluso su reflejo en las leyes urbanísticas, como equipamiento y no como uso lucrativo de vivienda, ha sido muy lento y bastante tímido a lo largo de estos años.

Esto constrasta frontalmente con la petición de la ciudadanía, que en esta materia era unánime, reclamando mayor inversión en vivienda pública para su puesta en alquiler de forma constante.

Reivindicacion carton

 

No voy a entrar al (falso) debate de si la vivienda de protección oficial (VPO) incorpora subvenciones públicas de forma que, a través de su venta, se estaría “patrimonializando” por un particular un beneficio público. Después de varios años ejerciendo en la materia nadie ha conseguido convencerme de la certeza de este axioma. Por el contrario, sí se puede demostrar fácilmente que, como ocurría en Euskadi, la venta de VPO (en régimen temporal de derecho de superficie) tenía la capacidad de liberar beneficios que se podían reinvertir en la construcción de otras viviendas sociales (más baratas) destinadas para su puesta en alquiler. Construcción que se complementa con importantes ayudas públicas y mucho apoyo financiero externo para asegurar una rentabilidad razonable a lo largo del tiempo.

Algunos ya avanzábamos incluso hasta un triple esquema de tenencia de vivienda en función del precio y de la capacidad de adquisición del usuario.

1) Alquiler social (con ayudas públicas) para las personas con menos recursos,

2) Viviendas protegidas VPO en uso temporal (75 años) en derecho de superficie con precio intermedio y

3) Viviendas de precio tasado en plena propiedad con mayores precios.

Estas dos últimas modalidades de promoción de vivienda protegida (VPO y las viviendas de precio tasado) se promovían por las administraciones públicas con la idea de liberar recursos económicos para financiar el modelo de alquiler social.

Viviendas en venta y en alquiler

Pero la crisis financiera, que ha arrastrado fuertemente al sector inmobiliario, se ha llevado por delante aquel planteamiento que empezaba a coger forma, al menos en Euskadi. Somos muchos los que nos lamentamos de la oportunidad perdida con el rescate bancario. Se podía haber destinado el dinero público utilizado en este rescate para disponer de un parque público ya construido de vivienda para su puesta en alquiler social. En este sentido, se debe destacar que el pago del 50% del precio de tasación por parte de SAREB por vivienda terminada a las entidades financieras intervenidas no está muy alejado a los precios de referencia de las viviendas sociales y que en Euskadi se destinaban al alquiler social. En relación al rescate de las cajas de ahorro y el banco malo, no dejo de preguntarme en cualquier caso por qué resulta rentable y atractiva la adquisición de promociones de viviendas protegidas en alquiler a un fondo privado de inversión y, por el contrario, no lo ha sido para las administraciones públicas ¿Acaso no es constitucionalmente exigible la disposición de tal parque público?

Hoy la crisis fiscal ha generado una necesidad de generar recursos por parte de las administraciones públicas, lo que ha puesto en venta todo lo que suene a patrimonio público o bien ha hipotecado a futuro las inversiones públicas en materia de vivienda. Según mi punto de vista, quiero dejarlo bien claro, avocar en el mercado financiero una crisis que termine provocando un derribo de los precios de vivienda con el último objetivo de generarse un negocio lucrativo es más bien una estafa.

Los mercados no son gilipollas”, como dice MONTORO, pero nosotros tampoco lo somos. Mientras dejamos escapar la oportunidad de SAREB para generar de una vez por todas una red de vivienda o alojamientos públicos para satisfacer el acceso en alquiler a las personas más desfavorecidas o víctimas de procesos de desahucio, la inducida crisis fiscal ha terminado derribando o hiriendo de muerte también la escasa red pública de vivienda existente con el objeto de así evitarse la competencia del sector público en el mercado de la vivienda en alquiler.

Alquiler social universal

En Euskadi la política de vivienda, otrora referente, no ha sido ajena tampoco a esta dinámica económica de acoso y derribo. En la legislatura pasada ya se estuvo flirteando con fondos de inversión internacionales para poner en venta el parque de carácter semipúblico de vivienda social en alquiler del Gobierno Vasco. Sorprendentemente, el intento terminó haciendo público por completo el parque de vivienda porque la obra social de las cajas vascas co-propietarias, en su proceso de reestructuración, se terminó desentendiendo de todo lo que tuviera que ver con el ladrillo; de forma que su parte la tuvo que asumir la administración. En aquel momento, la oposición del Parlamento Vasco evitó que estas viviendas sociales en alquiler se terminaran vendiendo a fondos privados internacionales. Pero está todavía por ver que el Gobierno Vasco pueda hacerse cargo de esta importante factura fiscal que supone mantener en el largo plazo estas viviendas en el régimen propio de alquiler social. Habrá que estar atento.

Por otra parte, se vendieron (y se siguen vendiendo) los derechos públicos a los titulares de las viviendas protegidas en derecho de superficie, que de esta forma consolidan su plena propiedad. Lamentablemente, esto cierra cualquier posibilidad de intervenir sobre este parque de vivienda protegida existente (bien transformando las mismas en alquiler una vez vencido el plazo de los 75 años bien imponiendo programas de rehabilitación y mejora como contrapartida a la prórroga del mismo). En mi opinión, el escaso importe económico recaudado por este concepto no compensa la importante pérdida de capacidad de intervención pública en un no poco importante número de viviendas. Por ello, si a futuro se decidiera relanzar la posibilidad de un parque público de vivienda en alquiler habría que construirlo de nuevo porque resultaría imposible actuar sobre el parque de vivienda protegida ya existente (aunque el mismo esté calificado como VPO a perpetuidad, como dispone la legislación de urbanismo actualmente).

Gobierno Vasco Arriola

La puesta en alquiler de viviendas libres vacías con medidas de fomento o con medidas coactivas bien fiscales (recargo en el Impuesto de Bienes Inmuebles) o bien con el fin de asegurar el cumplimiento de su función social (legislación de vivienda de Andalucía, Navarra y de Canarias desgraciadamente suspendidas de aplicación por recurso ante el Tribunal Constitucional excepto la andaluza en los momentos de redactar este post) tiene unos efectos cuantitativos en realidad muy limitados. En este sentido, sin ser para nada una política descartable, creo que nos engañaríamos si pusiésemos todo el acento que nos merece la generación de un parque en alquiler a precios asequibles utilizando sólo esta posibilidad de utilización de las viviendas vacías. Y creo que mi experiencia en el pasado me acredita como persona nada sospechosa de querer desactivar esta vía. Más bien al contrario.

Finalmente me gustaría centrar la atención sobre lo que está ocurriendo con los parques públicos de vivienda en alquiler y demás bienes patrimoniales de suelo titularidad de los Ayuntamientos. Resulta procedente resaltar esta cuestión porque es posible que la respectiva legislación urbanística hubiera incluido estos bienes como integrantes del Patrimonio Municipal de Suelo. Esta última constatación es importante porque al quedar las viviendas públicas adscritas a este régimen jurídico, los recursos generados por ellas (bien por su venta bien por su renta de alquiler) están así mismo adscritos a este patrimonio legalmente separado y destinado específicamente a unos concretos destinos, preferentemente a la construcción de vivienda protegida. Ello evita, al menos, que los recursos generados por la venta o por el alquiler de estos inmuebles se destinen a financiar otros programas ajenos. Convendría cuestionarse y analizar con lupa qué está ocurriendo con los recursos económicos procedentes de la liquidación patrimonial de las sociedades públicas municipales o dependientes de Ayuntamientos que se dedicaban al suelo y a la promoción de viviendas. El papel de los Tribunales de Cuentas autonómicos puede ser de gran ayuda a estos efectos (si nuestro gobierno no se los ha cargado para entonces).

TVCP

No resulta muy edificante el ejemplo recientemente dado por un Ayuntamiento que ha previsto destinar los recursos generados por su sociedad pública de alquiler de vivienda para obras de reurbanización en una operación de regeneración urbana so pretexto de adquirir suelo en la reparcelación. Aunque sea legalmente irreprochable, parece que las prioridades en materia de alquiler son distintas a la adquisición de suelo. No me cansaré de argumentar que el alquiler social no es un uso lucrativo y que, por tanto, el suelo (urbanizado) sobre el que se promueve se tiene que obtener económicamente (incluso jurídicamente en ocasiones) como el suelo de los sistemas locales o generales; esto es, gratuitamente.  

Me gustaría terminar esta reflexión (un poco desordenada) recordando la Disposición Final Cuarta de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, sobre todo para que no se nos olvide:

“Todas las instituciones públicas vascas, preocupadas por la problemática de acceso a la vivienda especialmente de determinados colectivos sociales, se comprometen a impulsar, en el marco de sus respectivas competencias, políticas de fomento de la oferta de vivienda en alquiler.

Dicho compromiso comprende favorecer por parte de todas las administraciones públicas competentes el destino de parte de las reservas de suelo previstas en esta ley para viviendas sometidas a algún régimen de protección pública con el objeto de su puesta a disposición en régimen alquiler social o, en su defecto, en algún régimen de arrendamiento protegido.”

La viabilidad económica en las actuaciones sobre el medio urbano (I)

Una de las principales novedades en la tramitación del proyecto de ley de rehabilitación, renovación y regeneración urbana (haciendo abstracción de la gamberrada de introducir normas que nada tienen que ver con el objeto de la norma) ha sido la aclaración sobre la exigencia de viabilidad económica de las actuaciones de rehabilitación de edificaciones y de regeneración urbana. Se trataría, según el propio dictado del proyecto de ley en su nuevo artículo 11, de minimizar el impacto de la actuación en los sujetos afectados por la actuación.

Esta exigencia la estimo de importancia capital dadas las circunstancias que atraviesa el mercado inmobiliario, las dificultades de acceso a la financiación y el mermado patrimonio de las personas y familias. Pero a continuación la pregunta resulta obligada; ¿Cómo propone el proyecto de ley obtener la viabilidad económica asociada a una operación de mejora de los tejidos urbanos degradados, obsoletos o vulnerables? La respuesta puede parecer evidente;  incrementando ingresos o reduciendo gastos.

La experiencia me ha enseñado que las operaciones urbanísticas de regeneración urbana (incluyendo derribos y realojos, reurbanizaciones, descontaminación de suelos contaminados, etc.) son económicamente deficitarias por definición; de forma que tan sólo el protagonismo en la ejecución de la actuación de una administración pública, o una sociedad urbanística actuando por delegación de la misma, puede hacerla posible sobre la base de poner mucho dinero público encima de la mesa. Pero, lógicamente, para ello no hace falta redactar ex novo ninguna norma.

Entonces la forma más directa de incrementar ingresos es aumentando la densidad o la edificabilidad urbanística de la actuación. Dicho incremento de edificabilidad tiene un procedimiento, unos límites y unos deberes asociados a la actuación que aseguran (o deberían asegurar) el buen resultado urbanístico final de la operación de redensificación. En casos de regeneración urbana, este buen resultado consiste en la corrección del grado de obsolescencia, degradación o vulnerabilidad de los edificios o de la urbanización de dichos ámbitos urbanos. Si esta práctica se hace de forma legal y dentro de unos límites que fijen unos términos razonables (al contrario de lo que se expresa en la foto), nada hay que objetar la misma.

beurko berria1

 Más preocupa el método de buscar el equilibrio económico de la operación sobre la base de reducir deberes o cargas vinculadas a la actuación. Porque la reducción de deberes o cargas se hace siempre en detrimento de las personas afectadas o del interés público urbanístico. Esto es, siempre sale alguien perdiendo salvo el promotor de la actuación que, lógicamente, sale ganando. Son varias las técnicas que utiliza el proyecto de ley para ello. Vamos a identificar algunas de ellas;

  1. Reducción (y posterior amnistía temporal) del estándar de vivienda protegida a las actuaciones en suelo urbano, cuya definición se amplía para poder recoger este tipo de supuestos – artículo 10.1b) en relación con el artículo 12 del TRLS -.
  2. Cercenamiento, comentado en entradas anteriores, de los derechos de las personas afectadas por la actuación en relación al derecho de realojo.
  3. Desvincular las obras de urbanización de los deberes de los propietarios de suelo, que quedan entonces de responsabilidad pública (artículo 11 del proyecto de ley).
  4. Volatilizar la participación de la administración en las plusvalías generadas por la actuación urbanística en este tipo de operaciones (artículo 16.2 TRLS).
  5. Amnistiar este tipo de operaciones urbanísticas de entregas de suelos para uso público o de interés general (artículo 16.4 TRLS)
  6. Recurrir a los Patrimonios Públicos de Suelo como vía de financiación de las actuaciones de regeneración urbana (artículos 16.2 y 37 de TRLS)

No se está en contra de que este tipo de actuaciones tengan una viabilidad sino de la forma de obtenerla. Si la viabilidad de la actuación se busca como un fin en sí misma, de forma que se pongan en práctica de forma conjunta e indiscriminada estas técnicas de obtener más ingresos y de liberarse de deberes urbanísticos (incremento de aprovechamientos o densidades, provocando la expulsión de su población residente y la reducción de cargas urbanísticas eximiendo de entrega de suelos dotacionales), el resultado urbano final de la operación no supondrá en ningún caso una mejora de la sostenibilidad y la calidad del medio urbano sino exactamente todo lo contrario.

No parece de recibo sacrificar en nombre de la sostenibilidad y la calidad del medio urbano los contenidos más básicos del “derecho a la ciudad” y que se concretan, por ejemplo, en el derecho de acceso a una vivienda (reduciendo reserva de suelo para vivienda protegida), la protección de la población residente (no garantizando su derecho realojamiento o rebajando sus contenidos) o la mejora de sus condiciones urbanas a través de la obtención de suelos dotacionales para su bienestar (eximiendo a las actuaciones urbanísticas de dotar, por ejemplo, de espacios con destino a zonas verdes y espacios libres o para escuelas u otros equipamientos).

Sería oportuno abogar por una discriminación de estas técnicas en función del impacto público urbanístico esperado. En este sentido, apoyo sin fisuras que los Ayuntamientos no puedan “hacer negocio” sacando dinero con este tipo de actuaciones o bien que tengan la obligación legal de reinvertir este mismo dinero en otras zonas y actuaciones más necesitadas de su término municipal. Porque, al fin a la postre, la mejora de la calidad del medio urbano de ámbitos urbanos degradados es precisamente una de las principales responsabilidades municipales.

Pero con la misma determinación hay que denunciar el atropello que suponen artículos como el 16.4 del TRLS (y no me refiero sólo al ámbito competencial, que también) al habilitar a los planes urbanísticos, por ejemplo, al sacrificio de los suelos dotacionales en este tipo de actuaciones so pretexto de una necesidad económica de la actuación (y de la necesidad del Ayuntamiento de cobrar su porcentaje de cesión de plusvalías). Todos sabemos que no resulta muy complicado para un plan urbanístico justificar una inviabilidad económica de las actuaciones que propone sobre la base de exagerar las cargas atribuidas a la actuación a favor de la economía presupuestaria municipal.

VV014CV001_jpg2

 Y en relación con esto mismo (¡qué casualidad!) ya se está hablando en un congreso de urbanismo celebrado hace pocos días en Valencia por parte de reputados abogados y catedráticos de derecho urbanístico que el cambio de escenario económico del mercado ha derivado en minusvalías lo que antes se consideraban plusvalías urbanísticas. Y que la atribución desproporcionada de cargas urbanísticas por parte del Ayuntamiento debería poder generar responsabilidad de la propia administración municipal. Por lo que más vale que “hilemos fino” y nos tomemos en serio este tema.

La viabilidad económica no se puede convertir en una coartada a través de la que se enfrentan aspectos que no deberían poder ser susceptibles de transacción como, por ejemplo, los derechos de las personas o el interés público urbanístico (artículo 3 TRLS). Lo más dañino es el mensaje que se traslada al mundo urbanístico de que los derechos de la ciudadanía pueden ser objeto de transacción económica dando paso a una auténtica “mercantilización” del derecho a la ciudad. Como si el urbanismo no estuviera ya suficientemente denostado.

Desamortización o reposicionamiento público. Políticas de suelo en época de crisis

Es conocida la modificación del artículo 135 CE en el que se ha elevado al máximo rango normativo la obligación de las Administraciones Públicas a la contención del déficit público y ha otorgado absoluta prioridad presupuestaria en la aplicación del pago de la deuda pública. La Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria viene a desarrollar y a apuntalar lo ordenado en esta modificación de la Constitución.

Constitución Española Reformada

 Esta ha sido la razón – yo más bien me inclino a pensar que la excusa – para la puesta en práctica por parte de (casi) todas las Administraciones Públicas de toda una batería de recortes presupuestarios y cercenamiento de políticas públicas así como del impulso de un renovado afán privatizador en la prestación de los servicios públicos. Hasta aquí nada nuevo.

Pero llegados a este punto, conviene preguntarse si el nuevo artículo 135 CE tiene la virtud de derogar o de desplazar otros artículos de la propia CE y que imponen igualmente obligaciones a las Administraciones Públicas para la implementación o para el desarrollo de otras políticas a favor de los derechos que constitucionalmente asisten a la ciudadanía.

Ya están empezando a aflorar estudios jurídicos especializados que ponen su atención en este objeto. En este sentido, es obligado destacar el recientemente premiado artículo “El Derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos. Las líneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social” del profesor JULI PONCE, que será próximamente publicado por el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP). Como su propio título indica, el autor defiende que los recortes de gasto público están sujetos a unos límites por la necesidad de preservar la debida eficacia de otros preceptos constitucionales igualmente vigentes y que protegen los derechos de la ciudadanía.

Premio

 Esto en lo referido a los recortes de gasto. Pero otra de las estrategias que algunos estamos últimamente observando con preocupación, en relación a la búsqueda del “sacrosanto” equilibrio presupuestario, es provocar el incremento de las partidas presupuestarias de ingresos mediante la venta de todo tipo de suelos propiedad de las Administraciones Públicas a favor de personas y a entidades privadas. Todo ello, nuevamente, en un contexto privatizador que ya nadie se molesta en disimular. Y como muestra, la noticia reciente de El País La desamortización de Cospedal

Ciertamente el proceso desamortizador del siglo XIX es un ejemplo histórico de obligada referencia en nuestro país para analizar las consecuencias de este tipo de políticas de venta de suelo público a particulares. Curiosamente además, por idénticas razones de saneamiento de las arcas públicas. Muchos son los autores que, pasados los años, han hecho un análisis de las muy importantes consecuencias sociales, económicas y ambientales que tuvo este proceso de desamortización. Este análisis excede con mucho el objeto de esta entrada por lo que me limitaré a señalar, en relación con las políticas de suelo, lo siguiente;

  • Las ventas de suelos forestales supusieron una deforestación que se calcula supuso una pérdida de cinco millones de hectáreas de capital natural, según el Colegio de Ingenieros de Montes. Desde entonces, ha sido preciso mucho más dinero de origen público para la reforestación de estos suelos que el dinero que se sacó de su venta.
  • Las ventas de suelo (y edificios) urbanos, por su parte, facilitaron el acceso en propiedad de la clase burguesa a los suelos y a las viviendas mejor localizadas en las ciudades presionando así el mercado de suelo y su precio. Ello provocó un proceso de segregación espacial en las ciudades entre clases sociales y que aun hoy es evidente y resulta muy difícil corregir. Así, la pérdida deliberada de patrimonio público de suelo urbanísticamente más y mejor aprovechable tuvo por consecuencia relegar a la Administración Pública a un papel residual en el proceso urbanístico y en la necesaria intervención para el re-equilibrio del mercado del suelo, debilidades que terminaron condicionando el propio derecho urbanístico (léase la Exposición de Motivos de la Ley de Suelo de 1956)

Tabla desamortización

 No es por tanto exagerado advertir de las graves consecuencias que la pérdida de suelo público, mediante su venta, puede tener en el desarrollo de políticas públicas constitucionalmente exigibles a favor de los ciudadanos. Así por tanto se hace preciso llamar también la atención de los necesarios límites constitucionales a la que este tipo de ventas deben estar sometidas.

Nos referimos en particular a su posible colisión, entre otros, con el artículo 45 CE que habla del derecho al medioambiente del ciudadano y el deber de conservarlo por parte de las Administraciones Públicas y, más específicamente, con el artículo 47 CE que exige regular la utilización del suelo conforme al interés general y más en particular, a favor del derecho ciudadano de acceso a la vivienda.

Defensa monte público

 En concreto, el artículo 8.2 de la Ley 33/2003, que regula el régimen jurídico del Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuando se abordan los principios relativos a la gestión de bienes y derechos patrimoniales que son propiedad de las Administraciones Públicas dispone lo siguiente;

“2. En todo caso, la gestión de los bienes patrimoniales deberá coadyuvar al desarrollo y ejecución de las distintas políticas públicas en vigor y, en particular, al de la política de vivienda, en coordinación con las Administraciones competentes.”

Las personas que nos hemos dedicado a la gestión pública de suelo sabemos hasta qué punto la titularidad pública o privada del suelo pueden condicionar (hasta incluso imposibilitar) el desarrollo de determinadas políticas públicas. Por lo tanto, se hace necesario reivindicar la efectiva aplicación de este artículo a pesar de que el mismo no le haya merecido al legislador el carácter de legislación básica y, además, su tenor no sea precisamente muy garantista.

Solar para construir

 En ese sentido, sería muy conveniente que algún autor especialista en derecho constitucional o derecho administrativo realice un estudio más en profundidad de estos límites constitucionales y proponga reformas legislativas más sólidas que velen por el mantenimiento y la idemnidad del patrimonio público de suelo.

En mi opinión, la crisis inmobiliaria y la caída de los precios del suelo es, más bien al contrario, una buena oportunidad para el reposicionamiento de las Administraciones Públicas, mediante adquisiciones selectivas de paquetes de suelo, de cara al futuro desarrollo de políticas contra-cíclicas a favor de los derechos de la ciudadanía. Por ejemplo, para construcción de viviendas públicas en alquiler, puesta en el mercado de suelo industrial de iniciativa pública, etc.

Desgraciadamente todo apunta a que desde el Gobierno se va a emprender exactamente el camino opuesto. Esto es, la habilitación legislativa para la aceleración del proceso de la desamortización y la privatización de lo que es un patrimonio común, de todos. Otra vertiente e injusticia más de las políticas económicas públicas derivadas del “austericidio” que vivimos.

Urbanismo edificatorio

Dación en pago retroactiva. Una propuesta de actuación

Hay que tener en cuenta que la hipoteca se constituye como garantía real tras un contrato de préstamo firmado entre dos partes. Voy a prescindir, seguramente de forma indebida, de que dicho equilibrio de las partes (la entidad financiera prestamista versus personas prestatarias y avalistas) no existió ni siquiera en el momento inicial.

La retroactividad tiene el problema de que tiene altera el inicial equilibrio a favor de una sola de las partes, ya que es el prestatario el que se ve exclusivamente beneficiado por el cambio de las reglas de juego.

Por eso mi opinión es que la dación en pago retroactiva debería basarse más en el principio del derecho romano de la cláusula “rebus sic stantibus”. Esto es, la aparición de circunstancias sobrevenidas (la depreciación inesperada del activo subyacente junto con la aparición de circunstancias sobrevenidas ajenas que provocan la insolvencia) que dan por resultado el (mayor) desequilibrio de la relación contractual inicial. Por tanto, entiendo que la aplicación de este principio debería intentar buscar un “diferente” equilibrio entre las partes que no suponga todos los beneficios para una de las partes en detrimento de la otra. Además no podemos olvidar que este objetivo del reequilibrio lo puede obtener la propia entidad financiera mediante la novación de acuerdos con la parte deudora.

El problema surgiría cuando no hay posibilidad de llegar a un mutuo acuerdo amistoso entre las dos partes. Lo primero que habría que hacer es apreciar en qué supuestos se entiende que la situación real ha superado las expectativas razonables de cumplimiento del contrato de préstamo. Esto nos adentra en el concepto del “deudor de buena fe” (que no ha podido hacer frente al cumplimiento del préstamo por circunstancias sobrevenidas y ajenas a él mismo) y modularlo con el mayor o menor perjuicio que suponga la ejecución y el lanzamiento hipotecario.

Por ello para la dación en pago retroactiva propondría la exigencia de tres requisitos que serían concurrentes (muy similares a los de la ILP)

  • Vivienda habitual
  • Deudores de buena fe (hipotecados y avalistas)
  • Precio inicial de la hipoteca inferior, por ejemplo, a 400.000 €

Se debería constituir un arbitraje (como el previsto para el tema de preferentes y subordinadas) que analice aquellos supuestos que quedarían comprendidos y cuáles no.

La propuesta consiste en hacer intervenir a la SAREB (Banco Malo). A la vista de que las propias entidades financieras estiman que los supuestos podrían no superar las 15.000 familias (a mí me parece un número muy respetable) la articulación de este reequilibrio no supondría un sobrecoste muy importante para la SAREB. La propuesta de actuación sería de la siguiente manera;

  • El Banco de España obliga a las entidades financieras que tienen los activos afectados en forma de hipotecas a traspasarlos al Banco Malo al mismo precio de los traspasos      recientemente realizados (y con carácter independiente del importe y la entidad financiera de que se trate) Esta posibilidad se apoya en la literalidad del propio artículo 35 de la Ley 9/2012 pero paralelamente habría que reformar ligeramente los artículos referidos a la SAREB en esta misma ley.
  • La entidad financiera se consigue liberar del activo “tóxico” y evitar la ejecución hipotecaria (ahorro de costes). Así mismo, se liberan las provisiones que eran exigidas por dicho activo. Todo ello cubriría parcialmente la “pérdida de valor” sufrida por la entidad financiera por la transmisión forzosa del activo por debajo de su valor neto.
  • El Banco Malo, beneficiado por la rebaja en el precio de traspaso y de adquisición, propone al deudor la dación en pago de la vivienda y así cancelar la deuda pendiente.
  • En el caso de que haya dación en pago, y a elección del deudor hipotecario, la SAREB se compromete a mantener al antiguo propietario en régimen de alquiler al 30% de sus ingresos durante un plazo de 5 años. La renovación de este alquiler sería hasta un      plazo máximo de los 15 años, plazo de vigencia de SAREB, por 2 plazos adicionales y renovables de 5 años. No obstante, esta renovación quedaría supeditada a existir un mutuo acuerdo entre las partes.
  • Al momento de la resolución del contrato de alquiler, las viviendas se ofrecen, primero, a sus inquilinos (opción de compra)
  • Si las viviendas no se lograran vender por la SAREB en el plazo que media hasta el final de su existencia (15 años), las viviendas se califican como de VPO y se ofrecen a la Administración General del Estado y, a través de este, a los Gobiernos autonómicos. Todo ello con el objeto de que estos incrementen su parque de viviendas en alquiler. Esta transmisión se operará en el momento de la liquidación de la propia SAREB y con cargo de la aportación del FROB en la misma (49% del capital social)

De esta forma,

  1. A la entidad financiera le interesa llegar a un acuerdo con el hipotecado para evitar el traspaso forzoso a la SAREB por menor importe que el valor neto del activo. Si le es imposible llegar a esa acuerdo, se “libera” del problema a través de la SAREB (lo que le permite ahorrar costes, obtener una rápida liquidez y liberarse de carga inmobiliaria y desactivar provisiones) lo que le cubre parcialmente de dicha disminución patrimonial.
  2. A la persona hipotecada se le permite la dación en pago retroactiva y se le deja de forma provisional en alquiler en la vivienda que actualmente ocupa (como pide la ILP). En el caso de que deseara volver a adquirir la propiedad de la vivienda, por mejora en su situación económica, se le daría la oportunidad de hacerlo.
  3. La SAREB no vería especialmente perjudicado su plan de negocio (lo están reformulando en estos momentos) ya que la afectación no se extiende a tantas viviendas. Tampoco los precios de adquisición de los activos son distintos a los precios con los que ha estado operando hasta ahora con las entidades financieras reestructuradas. Así mismo, se asegura la liquidación definitiva de estos activos a cargo de la participación del FROB en el capital de la misma.

Y lo que creo que es más importante; esto permitiría a la SAREB lanzar un mensaje a la ciudadanía de que no sólo tiene el objeto social de “salvar entidades financieras” sino también a las personas que, por cierto, también han sido de alguna forma afectadas por la reestructuración bancaria.

Seguramente la propuesta podría ser reformulada con más acierto por los agentes implicados y las ONG que han estado luchando por este tema. Sólo pretendo con esta entrada proponer para discrepar de aquellas personas que alegan que la dación en pago retroactiva es jurídicamente imposible o injusta por poder resultar una invitación “a no pagar”.

Banco Malo ¿Traspaso de activos o expropiación?

Ya desde la redacción del Real Decreto Ley 24/2012 (después, Ley 9/2012) sobre Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito me llamó poderosamente la atención su artículo 35 que disponía la potestad del FROB, con carácter administrativo, de obligar a una entidad de crédito a transmitir a una determinada sociedad de gestión determinadas categorías de activos especialmente dañados o que se considerara perjudicial su permanencia en el balance para su viabilidad (en el mismo sentido, el artículo 64 letra b de dicha ley)

Para completar el panorama conviene aclarar que la Ley 9/2012 dispone en los artículos siguientes que la relación de los bienes y derechos a transmitir de forma forzosa y la valoración de los mismos la determina el propio Banco de España. Finalmente, se obliga legalmente en la Disposición Adicional Novena a determinadas entidades de crédito a la realización de dichos traspasos a favor de la SAREB (más conocido como Banco Malo).

Recapitulando, esta ley otorga al Banco de España (a través del FROB) la potestad de carácter administrativo por la que puede, por razones de interés público, obligar a determinadas entidades de crédito a transmitir ciertos activos a favor de un tercero designado unilateralmente (el Banco Malo). Ocurriendo al mismo tiempo que la relación de los activos que deben ser objeto de transmisión forzosa así como el precio de dicha transmisión los fija de una u otra forma el propio Banco de España. Pues bien, quizás tenga que volver a la Universidad pero a esa potestad administrativa se le ha venido llamando de toda la vida “Expropiación Forzosa”. La potestad administrativa de “intervención” de las entidades financieras, que asiste al Banco de España y al FROB y que se argumenta como base para realizar estas operaciones de reestructuración, debe tener por objeto la propia entidad en su conjunto y no puede alcanzar a “obligaciones de hacer” singularizadas como se dispone en el artículo 35 de la Ley, salvo que a las mismas se les reconozca su naturaleza expropiatoria.

Para resolver cualquier duda al respecto sólo tiene que acudirse a la definición del artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1954. La institución expropiatoria se reconoce por el resultado de consistir en una privación singular de bienes, derechos o de intereses patrimoniales legítimos a un tercero acordada de forma imperativa, por motivos de interés público, por parte de una Administración Pública. Para ello se le otorga a la Administración la potestad de imponer de forma unilateral la transmisión de determinados bienes y de derechos, a fijar su precio de transmisión y a designar la entidad beneficiaria de la misma.

 Pero volviendo al principio, ¿por qué lo llaman “traspaso” si se trata en toda regla de una “expropiación”? El artículo 33.3 de la Constitución Española quiere acotar los supuestos de aplicación de la potestad de la institución de la expropiación forzosa al suponer un sacrificio (privación) singular del derecho de propiedad privada. Este acotamiento requiere la concurrencia de tres requisitos; 1) Una causa de utilidad pública o interés social declarada legalmente, 2) la mediación de la correspondiente indemnización y 3) el respeto de determinadas garantías procesales que asisten a la persona o entidad afectada.

Si transponemos este triple requerimiento al supuesto que venimos analizando se aprecia con claridad la existencia de un interés público y que consiste en el equilibrio económico-financiero del sistema financiero. Este argumento ya fue esgrimido y legitimado por el Tribunal Constitucional en el caso RUMASA.

No obstante, toda expropiación debe velar y respetar que la transmisión forzosa tenga por objeto exclusivamente todos aquellos bienes, derechos e intereses que resulten estrictamente imprescindibles para asegurar el interés público. Pero no otros. Nada de esto parece haberse hecho en el supuesto que estamos analizando ya que el traspaso de activos al Banco Malo ha tenido por objeto todos los bienes y los derechos de carácter inmueble de la entidad dentro de un determinado importe, sin discriminación en función de si los mismos están o no dañados o comprometen el balance de la propia entidad (que, de hecho, es la causa de interés público que marca el propio artículo 35). El Real Decreto que desarrolla las Sociedades de Gestión de Activos (RD 1559/2012) tampoco señala qué criterio debe seguirse para discriminar los activos que dañan o que comprometen la solvencia de la entidad. Por el contrario, se ha optado por actuar sobre determinadas entidades financieras en vez de centrar la atención en los activos que tengan carácter “tóxico”, que es el único motivo que legitima la obligación de traspaso-expropiación.

Solar para construir

 En cualquier caso, la ausencia de criterio para determinar si los activos (bienes, derechos, participaciones societarias) están o no “dañados” o tienen el peligro de comprometer el balance de la entidad no sólo es imprescindible para anudar la potestad expropiatoria al interés público del que necesariamente debe traer causa. También resulta preciso para determinar el verdadero valor (justiprecio) de lo que se expropia, lo que nos lleva al segundo requerimiento constitucional de la institución expropiatoria. La justa indemnización de la Administración al sujeto expropiado por aquello que se le priva.

A pesar de que el dinero sale del bolsillo público, al carecer de valoraciones individualizadas ni criterios objetivos de valoración, ninguna seguridad podemos tener en que realmente se esté compensando de forma debida a las entidades afectadas, bien porque se esté pagando por defecto bien porque se esté retribuyendo el activo por exceso de su valor real. Si consideramos que el 75% de los activos traspasados tienen una liquidez nula o muy baja, según publican los medios de comunicación, no nos equivocaremos si sospechamos que la mayoría de dichas valoraciones se han realizado por exceso y no obedecen a la realidad al valor de lo expropiado sino a las necesidades de capitalización de la entidad financiera (extremo este último que ya han criticado las instituciones europeas) y que además no se ajusta al concepto de “la correspondiente indemnización” que exige el artículo 33.3 de la Constitución.

También en relación con la exigencia constitucional de mediar indemnización se debe destacar que, aunque se ha compensado a las entidades financieras afectadas, al mismo tiempo se ha privado a terceros particulares de todos los derechos que tenían por objeto la limitación en la transmisibilidad de bienes y derechos, de acciones y de participaciones societarias que, por ello, han debido ser objeto de expropiación (derechos de tanteo y retracto, compromisos de venta conjunta, derechos de adquisición preferente de acciones, etc.) A estos efectos, puede consultarse el muy acertado comentario hecho por Mikel Echevarren en el blog de IREA. Incluso el propio legislador reconoce la existencia de este problema en el propio artículo 36.1 de la Ley 9/2012, problema que “despacha” con la declaración de su no oponibilidad (algo que sólo puede ser procedente si se trata de una expropiación) y de su ¡¡no compensación económica!! Inciso este último que, por ello es, a mi entender, abiertamente inconstitucional.

Pero el despropósito se acentúa a su máxima expresión cuando enfrentamos el procedimiento expropiatorio (y sus garantías procesales en favor del afectado) con el procedimiento que se ha seguido en el traspaso de los activos al Banco Malo.

No se han hecho públicos la relación de los activos que iban a ser traspasados para que puedan ser conocidos o bien alegados por cualquier persona, según se requiere en el artículo 19 de la Ley de Expropiación Forzosa, siendo esta una garantía procesal de interés general e insoslayable. En este trámite se podría haber dado la  oportunidad a cualquier persona o entidad, por ejemplo, a alegar que las viviendas con personas en problemas sobrevenidos para afrontar las obligaciones de sus hipotecas (independientemente de su importe y entidad financiera titular) se debían transferir forzosamente al Banco Malo facilitando de esta forma un alquiler social de las mismas para hacer efectivo aquello que “salvar personas y no bancos”, exigencia que suscribo completamente.

 Tampoco el procedimiento para la determinación del valor seguido por el Banco de España asegura la posibilidad de la entidad afectada a oponerse o a discutir la valoración de los activos ante los Tribunales.

Pues bien, aquí encontramos la razón principal por la que se podría haber ocultado la naturaleza expropiatoria de la potestad recogida en el artículo 35 de la Ley 9/2012. Porque el alcance de las medidas de reestructuración, el procedimiento que se ha pactado y los cortos plazos comprometidos con las instituciones europeas no se compadecen con las garantías del procedimiento expropiatorio. Pero la evidente “vía de hecho” con la que se ha actuado debe ser calificada como inconstitucional.

El hecho de que el FROB y las entidades financieras afectadas hayan llegado a un “acuerdo” en lo referido tanto a los activos a traspasar como al precio de la transmisión – y que no impide seguir considerándolo como una expropiación-  puede hacer pensar que esta posible inconstitucionalidad nunca se pondrá de manifiesto en tribunales. No obstante, debemos caer en la cuenta, como hemos argumentado más arriba, que pueden existir terceros afectados que “no se han tenido en cuenta en el expediente” (accionistas minoritarios, titulares de derechos limitativos de la transmisibilidad, etc.) cuando debían haber formado parte del mismo. Y no sería de extrañar que estos acudan a los tribunales en defensa de su derecho de modo que se termine declarando nulo todo lo realizado.

 Algo debe sospecharse el legislador cuando en el artículo 74 de la propia Ley 9/2012 prevé que en los supuestos de que un juez declare la nulidad de los actos administrativos dictados al amparo de planes de reestructuración (y la transferencia coactiva de los activos, es una medida contemplada en dichos planes) el Banco de España o el FROB pueden alegar ante los tribunales la imposibilidad de cumplir la sentencia de forma que en el trámite de ejecución de sentencia se proceda sin más a imponer una indemnización de sustitución.

Al fin a la postre, y para mayor escarnio del administrado, la enorme chapuza que describimos se termina tapando con (más) dinero. Adivinen ese dinero de qué bolsillo va salir.