«La hemos cagado por completo» decía recientemente el jefe de Volkswagen en EEUU a raíz del escándalo que salpica la compañía. Algo parecido debía estar pensando alguien en el Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco a raíz de una muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo que anula todos los preceptos que imponen límites para la implantación o para la ampliación de superficies construídas y de plataforma explanada de los Grandes Establecimientos Comerciales (en adelante, GEC)que se recogen en el Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales vasco (en adelante, PTS).

Se trata de la Sentencia de 3 de Septiembre de 2015 (Recurso Casación 3408/2014) que recurre en última instancia la negativa acordada por el Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco en Diciembre de 2009 a adaptar el PTS (2004) según disponía la Disposición Final 3ª de la Ley vasca 7/2008, de segunda modificación de la Ley vasca de Actividad Comercial. Tal negativa obedecía al entendimiento que no era precisa ninguna adaptación porque los límites que se establecían eran acordes a la libertad de establecimiento prescrita por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (en adelante, Directiva) que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

Así, el 22 de Diciembre de 2009, el Consejo de Gobierno acuerda que existiría una plena adecuación entre el PTS y la Directiva y que, por consiguiente, no existe la necesidad de realizar ninguna adaptación entre ambos instrumentos; ello en contra de lo que reclama el propio Parlamento Vasco en la Disposición Final Tercera de la Ley 7/2008, que reza de la siguiente forma;

 «Tercera. Con objeto de adecuarlo a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, el vigente Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales de la Comunidad Autónoma del País Vasco deberá ser sometido a revisión en el plazo máximo de un año a partir de la aprobación de la presente ley, y en cualquier caso antes del 28 de diciembre de 2009, atendiendo a las razones imperiosas de interés general definidas en el artículo 4.8 de la citada directiva y teniendo en cuenta los considerandos 9 y 40. En dicha revisión se establecerá el dimensionamiento de los grandes establecimientos individuales o colectivos y equipamientos comerciales localizados en la periferia exterior de los núcleos de población, en ensanches urbanos mediante la reconversión de áreas obsoletas o la ocupación de espacios vacíos intersticiales o parcelas dotacionales, extendiéndose también esta regulación a las tramas urbanas consolidadas.»

La decisión del Consejo de Gobierno fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que daría la razón a lo defendido por el Gobierno Vasco en el entendimiento que estos Planes Territoriales son instrumentos de ordenación del territorio y que, por tanto, pueden establecer limitaciones a la libertad de establecimiento; trayendo entonces a colación la doctrina del Tribunal de Justicia de Unión Europea que, ante el caso del PTS de Equipamientos Comerciales de Cataluña, interpretó que la técnica del señalamiento de dimensiones máximas de los equipamientos y la restricciones de emplazamientos pueden ser técnicas adecuadas para el establecimiento de una determinada ordenación territorial si estas limitaciones y restricciones se estiman necesarias y son proporcionadas a tal fin (apartado 80 y siguientes, de la STJUE de 24 de Marzo de 2011, Asunto C-400/08).

En otras palabras, reconociendo que la ordenación territorial integra un razón imperiosa de interés general y que la libertad de establecimiento de GEC puede afectar a la misma, los Estados miembros pueden establecer legítimamente restricciones a su emplazamiento y limitaciones en sus dimensiones. En este caso, a través de aprobación de instrumentos de ordenación territorial como los PTS.

Pues bien. El Tribunal Supremo no contraría esta doctrina que acabamos de exponer sino que arremete contra la supuesta adaptación que existe entre el PTS y la Directiva. Lo hace en su Fundamento Jurídico Tercero en los siguientes términos;

«No compartimos nosotros este parecer del Tribunal a quo , al considerar, por el contrario, que las auténticas razones para imponer esas limitaciones a la superficie de los equipamientos comerciales son exclusivamente económicas y mercantiles, y, por ello, proscritas tanto por la Directiva 2006/123/CE como por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que sólo autorizan limitaciones por razones justificadas e imperiosas de interés general, entre las que, como la propia Sala de instancia reconoce y declara en la sentencia recurrida, se encuentran las relativas a la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, mientras que el Plan Territorial Sectorial, que el Consejo del Gobierno Vasco ha considerado que no precisa de acomodación a la Directiva de servicios 2006/123/CE, acude a criterios económicos para imponer las limitaciones que establece a la superficie de los equipamientos comerciales, y así, en su capítulo 7, fija como objetivo de esas limitaciones superficiales un reparto territorial entre las diferentes marcas para favorecer una mayor competencia empresarial, así como para incentivar la implantación de establecimientos comerciales de menor tamaño frente a los grandes equipamientos comerciales, ambos, evidentemente, de naturaleza económica, por lo que dicho Plan Territorial Sectorial ha utilizado criterios económicos para limitar las dimensiones de las superficies comerciales a pesar de que tales criterios no son las razones de interés general que, con carácter excepcional, admiten tanto la tan repetida Directiva europea como la Ley estatal que la traspone.

Esta Ley 17/2009 exige, además, que las restricciones a la implantación de equipamientos comerciales deben motivarse suficientemente en la ley que las establezca (artículo 5), obligaciones o requisitos ambos que no se cumplen en el Plan Territorial Sectorial, aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno autonómico, ya que ni tiene rango de ley ni justifica suficientemente el cumplimiento de las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad.»

De modo que la Sentencia viene a declarar nulo de pleno derecho el acuerdo del Consejo de Gobierno de Diciembre de 2009 y, de forma indirecta (artículo 26 y 27.3 LJCA) decreta la nulidad de pleno derecho de todos aquellos preceptos de este PTS que imponen limitaciones o restricciones a la libertad de establecimiento de los GEC; no porque las mismas sean técnicas proscritas en sí sino porque no están fundamentadas en las razones imperiosas de interés público recogidas en el artúculo 4.8 de la Directiva. Exactamente lo que mandata la Disposición Final Tercera de la Ley 7/2008 … ¡¡¡hace ya siete años!!!

En conclusión, en Euskadi la libertad de establecimiento de los Grandes Establecimientos Comerciales (GEC) es total gracias a la desidia del Gobierno Vasco que, siete años después de lo que mandataba una ley, no ha hecho sus deberes. Ahora toca correr para intentar adaptar la ordenación territorial lo antes posible antes de que el destrozo en el territorio sea mayúsculo. Pero a la vista que ninguna publicidad se ha dado a esta Sentencia del Tribunal Supremo por parte del Gobierno Vasco, el tema no debe ser tan preocupante ¿O sí?

A finales de año han sido varias las Comunidades Autónomas que decidieron interponer un recurso de inconstitucionalidad por invasión de competencias a raíz de la entrada en vigor de la reciente Ley 18/2014, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. Esta norma tiene por objeto la modificación a su vez de una pluralidad de leyes, modificación legislativa plural que se justifica bajo el ampuloso título que ha sido antes referido. Una de estas leyes que han sido modificadas ha sido la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM).

Esta modificación legislativa de la LOCM tiene varios apartados. Uno de ellos, quizás el más conocido, es el de imponer a las Comunidades Autónomas la libertad de horarios comerciales en los zonas turísticas de las grandes ciudades. No obstante, este post tiene por objeto otro aspecto, que ha pasado más desapercibido, pero que en mi opinión tiene una trascendencia máxima; la modificación del artículo 6 de la LOCM que tiene por objeto la regulación de la implantación o ampliación de grandes establecimientos comerciales (GEC), entendiendo por estos los que tienen más de 2.500 m2 de superficie de venta al público.

Los antecedentes de la norma

Históricamente la implantación comercial en nuestas ciudades se venía rigiendo por la libertad plena de establecimiento. No obstante, la aparición de formatos de comercio minorista de gran superficie – sobre todo implantados en las periferias de las ciudades – hizo necesario regular su implantación por sus importantes implicaciones en el ámbito comercial y por sus afecciones en el orden urbano-territorial. Ello se sustanció por una doble vía, fundamentalmente; 1) La aprobación por parte de las Comunidades Autónomas de planes sectoriales de ordenación comercial o bien de planes ordenación territorial con el objeto de imponer unos requisitos previos para la implantación, ampliación o reforma de estos GEC y 2) La regulación autonómica de una llamada «licencia comercial» y que, fundamentalmente, tenía por objeto la obligación de acreditar por parte del promotor la necesidad de incrementar la oferta comercial ya implantada para dar satisfacción a la demanda. Todo ello puso de manifiesto la importante vinculación entre el comercio y la ordenación de la ciudad y del territorio; disciplina a la que se le dio en llamar «Urbanismo Comercial» (aunque ciertamente este nombre se ha utilizado también para teorizar sobre la importancia del entorno urbanizado -peatonalizaciones, mobiliario urbano, señalética, etc – en la vitalidad comercial)

No obstante, la entrada en vigor de la Directiva de Servicios a finales del año 2009, terminó por prohibir las pruebas y los requisitos de orden económico por razones de garantía de la libertad de establecimiento. Esta Directiva de Servicios fue transpuesta al ordenamiento jurídico español mediante la aprobación de diferentes leyes. En materia de comercio se aprobó en el año 2010 una importante modificación del anterior artículo 6 de la LOCM que mantenía para los GEC la posibilidad de condicionar su establecimiento pero ahora sólo por «razones imperiosas de interés general»; entre ellas, el Urbanismo y la Ordenación del Territorio. Por esta razón, aquellas CCAA que no aceptaron de buen grado la amplísima libertad de establecimiento de los GEC por su negativo impacto en la estructura comercial urbana de pequeño comercio desarrollaron normas y planes que acentuaban el impacto territorial de los GEC para preservar, en la medida de lo posible, el statu quo anterior. Tal circunstancia ha sido objeto de atención por parte de varios autores especializados (un ejemplo de ello, el reciente trabajo sobre la pervivencia de las licencias comerciales en la legislación comercial autonómica de Helena Villarejo Calende que se puede consultar en Internet; Persistencia de las licencias comerciales).

En el año 2011, sólo un año después, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea enfrentó la compatibilidad de los requisitos (anteriores) de la legislación catalana en materia de equipamientos comerciales con la libertad de establecimiento garantizada por la UE. En materia sobre el alcance habría de darse a las «imperiosas razones de interés general», que la Directiva de Servicios describe en su Considerando 40, el TJUE introduce el criterio de la proporcionalidad; esto es, los requisitos que se exijan a los GEC tienen que guardar pleno acomodo con la protección del interés general que se invoca y no deben ir más allá de lo necesario para garantizar esa protección. Señalar que esta última sentencia ha marcado la pauta interpretativa que aplican los Tribunales Superiores de Justicia, que han tenido que dictaminar la acomodación de los requisitos previstos por las CCAA en su normativa territorial para condicionar la implantación o la ampliación de los GEC.

En resumen, los requerimientos previos a los GEC eran perfectamente legales y conformes al ordenamiento comunitario siempre y cuando se basaran en «imperiosas razones de interés general» (urbanismo, ordenación del territorio, impacto ambiental, defensa del paisaje y del patrimonio histórico, defensa del consumidor y un largo ecétera) siempre y cuando las mismas fueran justificadas, proporcionadas. Ello abría un campo de reflexión al planificador urbanístico en relación a la regulación del uso comercial de gran formato en los respectivos planes de ordenación urbanística. También animó a las Comunidades Autónomas a modificar sus leyes sectoriales de comercio para implantar unas normas sobre el impacto territorial de la actividad comercial (como muestra, puede consultarse el Título III de la Ley 3/2011, de Comercio de la Generalitat Valenciana; nada sospechosa, por otra parte, de ser rebelde con los postulados armonizadores del Estado).

La puntilla al Urbanismo Comercial. La Ley 18/2014, de Medidas Urgentes 

Así las cosas, la Ley 18/2014, de Medidas Urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia vuelve a modificar el artículo 6 de la LOCM dando al mismo una nueva vuelta de tuerca. Según su Exposición de Motivos,

 «Se ajustan las razones imperiosas de interés general a las previstas en el artículo 17.1.b) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, referidas a los posibles daños en el medio ambiente, en el entorno urbano y el patrimonio histórico artístico, como consecuencia del análisis de necesidad y proporcionalidad efectuado sobre las posibles restricciones, en coherencia con la referencia a las razones imperiosas de interés general aplicables a la distribución comercial ya enumeradas en la anterior redacción del artículo 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y en especial, a la vista del consenso existente sobre la materia en el sector, atendiendo al desarrollo normativo autonómico vigente y a la práctica administrativa derivada de aquel.»

Dicho ajuste trae por consecuencia un nuevo redactado del párrafo tercero del artículo 6, sobre los requerimientos previos para la implantación de los GEC, que reza literalmente de la siguiente forma;

«2. No obstante lo anterior, la apertura, traslado o ampliación de establecimientos comerciales podrá quedar sometida a una única autorización que se concederá por tiempo indefinido cuando las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de la actividad sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente, el entorno urbano y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación previa. El régimen de autorización deberá estar motivado suficientemente en la ley que establezca dicho régimen.

3. Las autorizaciones o declaraciones responsables para la apertura o ampliación del establecimiento no podrán contemplar requisitos que no estén ligados específicamente a la instalación o infraestructura y deberán estar justificados en razones imperiosas de interés general.

En todo caso los requisitos deberán ser no discriminatorios, proporcionados, claros e inequívocos, objetivos, hechos públicos con antelación, predecibles, transparentes, accesibles, y atenderán únicamente a criterios basados en las razones señaladas en el apartado 2.»

Como se puede observar, ahora las famosas razones de interés general están circunscritas al impacto urbano y medioambiental de las propias instalaciones o de la infraestructura que es necesaria para su funcionamiento. Con ello hay una doble reducción del campo de acción regulatorio de las Comunidades Autónomas, que ahora queda configurado de forma mucho más estrecha que lo autorizable por la sola transposición de la Directiva;

1) Por una parte, se restringen (deliberadamente) las razones de interés general que son invocables para condicionar la implantación o ampliación de los GEC (ha desaparecido, entre otras circunstancias, todo lo referido a la defensa de los consumidores, que se podía entender salvaguardado por las leyes de transposición)

2) Se prohíbe también consideraciones de interés general que sean ajenas a la instalación propiamente dicha y a la adecuación y suficiencia de la infraestructura al servicio de la actividad comercial. Así por ejemplo, deben entenderse desplazadas todas las normativas de restricción de los GEC referidas a la zonificación urbanística (por ejemplo, por razones de políticas de regeneración urbana de cascos históricos, la defensa del paisaje urbano, etc.) o aquellas otras restricciones o prohibiciones de nueva implantación referidas a  la necesidad de garantizar un equilibrio entre usos urbanísticos en defensa de un modelo de ciudad diversa y sostenible (así, las restricciones urbanísticas a implantar determinados usos en determinadas zonas en evitación de la concentración de los mismos, etc.)

Llama poderosamente la atención que la misma norma que reclama el atractivo turístico como un factor de competitividad del territorio, introduciendo obligaciones de atención comercial con amplitud plena de horarios, desprecie las políticas territoriales que tengan por objeto la preservación de un tejido urbano de interés turístico caracterizado, entre otras cosas, por una estructura comercial de pequeño comercio (piénsese en los Cascos Históricos de nuestras ciudades).

Por proseguir con el mismo ejemplo de la legislación valenciana, esta nueva redacción del artículo 6 LOCM pondría en serio riesgo al menos los siguientes apartados de su artículo 29.3 de su legislación comercial.

«3. La política comercial dirigida a conseguir un marco de implantaciones comerciales que prime la sostenibilidad territorial se basará en:» (…)

b) La consideración de la trascendencia territorial de los grandes equipamientos comerciales, focos de polaridad que generan flujos de usuarios e impactos supramunicipales, que deben ser objeto de regulación específica en el marco competencial de la ordenación del comercio» (Ordenación del Comercio) (…)

d) La protección y mejora de los entornos comerciales urbanos, especialmente de los centros históricos de carácter comercial, donde la presencia de una actividad comercial viva ayuda a su rehabilitación económica, social y urbanística. (Protección de Cascos Históricos)

e) La limitación del crecimiento comercial en ámbitos que presentan concentraciones comerciales excesivas y procesos de sobresaturación funcional, lo que repercute negativamente en la sostenibilidad del territorio, deteriora el paisaje urbano y genera solicitaciones inasumibles por la red viaria.» (Restricciones zonales de implantación)

En mi opinión, el legislador estatal puede tener competencia para la coordinación y para las bases de la planificación económica. Pero en base a este título no puede restringir el campo de acción que es habilitado por la Directiva de Servicios; porque la competencia de la ejecución en materia comercial corresponde a las Comunidades Autónomas. Por ello no resulta sorprendente que Comunidades Autónomas como Cataluña y Andalucía hayan recurrido al TC la nueva modificación del artículo 6 LOCM; de la misma forma que extraña sobremanera que el Gobierno Vasco, en el anuncio del recurso de inconstitucionalidad, no vaya a proceder al cuestionamiento de esta modificación del artículo 6 LOCM limitándose así a impugnar tan sólo aquello referido a la libertad de los horarios comerciales.

Este nuevo redactado del artículo 6 LOCM tiene consecuencias de mucha consideración en materia del Urbanismo, la Ordenación del Territorio y el Medio Ambiente dando una importante estocada al Urbanismo Comercial.