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Urbanismo y Libertad Religiosa. El caso de los centros de culto en Bilbao (II)

En una entrada previa comprometí unas reflexiones en torno a la polémica y consiguiente pleito sobre la norma del PGOU que prohibía establecer centros de culto en los locales de los edificios residenciales. La polémica surgió porque el PGOU de Bilbao introdujo, por medio de una modificación puntual, el veto a la apertura de nuevos centros de culto en los locales de los edificios de viviendas por las molestias (ruidos) que estos equipamientos son susceptibles de generar. Frente a ello se alzaron la Comisión Islámica y el Consejo Evangélico mediante la interposición de sendos recursos contencioso-administrativos.

Estos recursos partían de la base (y así quedó demostrado en el juicio) que la prohibición de abrir centros de  culto en los bajos de los edificios de viviendas, desde un punto de vista cuantitativo, supone extender el veto a más de la mitad de los edificios del municipio de Bilbao. El Consejo Evangélico además, partiendo de la constatación del alto grado de consolidación de los usos en el centro del municipio de Bilbao, añadía que pemitir sólo la apertura de centros de culto en edificios que no tuvieran viviendas (centros comerciales, por ejemplo) no era una solución viable. Por consiguiente, se concluía que la norma no era proporcional ni razonable y que, por ello, no respetaba la libertad religiosa; análisis de proporcionalidad sobre el que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco no se pronunció (la Comisión Islámica no lo invocó en su demanda y, por su parte, el recurso del Consejo Evangélico fue  previamente estimado por ausencia de participación ciudadana, como comentamos en el post anterior, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto).

TSJPV fachada

Si se lee desapasionadamente la Sentencia Consejo Evangélico PGOU Centros de Culto, se puede concluir con facilidad la siguiente doctrina (que se expone de forma resumida);

1.  Existe una libertad de culto de las confesiones religiosas y que implica una esfera de libertad, libre de coacciones por parte de los poderes públicos, para la apertura de centros de culto; ello se deduce de forma indudable del artículo 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa.

2. La libertad de apertura de centros de culto no tiene carácter absoluto. Por lo tanto está sujeta a límites y, en ningún caso, puede implicar estar exento del cumplimiento del resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1 CE), como reiteradamente sentenciado el Tribunal Constitucional.

3. El ordenamiento jurídico, en nuestro caso la ley, otorga a las Administraciones Públicas la potestad de ordenación urbanística en aras a la preservación del interés público, y que debe implicar necesariamente también la ordenación de los equipamientos religiosos en la ciudad. Esta regulación ordenadora no necesariamente puede interpretarse como una limitación ilegítima porque está acordada en el ejercicio legítimo de una competencia que asiste a los Ayuntamientos.

4. Dicho esto, también se debe añadir que la competencia urbanística tiene sus propios límites. Entre ellos, la subordinación al interés público y el principio del favor libertatis, que se traduce en que la Administración Pública en el ejercicio de sus competencias debe optar por la alternativa que sea menos lesiva de los derechos de la ciudadanía.

5. Por consiguiente, el juicio que se impone a la hora de juzgar una regulación urbanística de abrir centros de culto es el típico de la proporcionalidad. El Ayuntamiento debe regular urbanísticamente la implantación de centros de culto pero lo debe hacer de una forma razonable y proporcionada.

Hasta aquí el TSJ no hace sino reiterar una doctrina jurisprudencial consolidada por los Tribunales Superiores de Justicia (sobre todo de Madrid) en el conflicto de la exigencia de licencias para la apertura de los centros de culto. Por consiguiente será el principio de la proporcionalidad, el juicio  de la relación entre medios y fines la que nos dará la clave de si ha existido o no una lesión de la libertad de culto. Este juicio de proporcionalidad se debe plantear a través de tres cuestiones, que deben ser contestadas afirmativamente de forma sucesiva; a falta de análisis jurisdiccional, incorporo, a título estrictamente personal, mi opinión.

A. El hecho de prohibir abrir nuevos centros de culto en los edificios de viviendas ¿es una medida adecuada para conseguir la evitación de molestias a los vecinos? Aunque en un principio pudiera parecer que sí, hay que llamar la atención de que los ruidos exteriores se pueden proyectar a otros edificios residenciales colindantes o próximos.

B. El hecho de prohibir abrir nuevos centros de culto en los edificios de viviendas ¿es una medida necesaria en el sentido de no existir otra alernativa menos lesiva? Pues lo cierto es que este extremo es mucho más discutible. Para empezar, no se encuentra en la memoria normativa la ponderación y el razonamiento seguido por el planificador para descartar otras alternativas regulatorias, y que estaban a su alcance. Por ejemplo, la legislación ambiental ha podido identificar dos factores susceptibles de generar molestias en este tipo de equipamientos de concurrencia pública; los aforos (la capacidad de acogida) y los instrumentos de sonido incorporados a la instalación. Resulta así más que discutible que la medida prohibitiva no discrimine los centros de culto en función de estos dos factores y que no se encuentre atisbo de razonamiento al respecto. No pareciendo así razonable ni proporcionado que se dé el mismo tratamiento jurídico en el Plan a un espacio destinado al rezo de una pequeña comunidad que a un gran centro de culto susceptible de albergar a más de 300 personas con las instalaciones que un equipamiento de estas dimensiones necesita.

C. El hecho de prohibir abrir nuevos centros de culto en los edificios de viviendas ¿es una medida ponderada en el sentido de no generar más perjuicios que beneficios? Si consideramos el efecto “dispersor” de la regulación impugnada (dificultando la apertura de centros de culto en la zona central de la ciudad por su alto grado de consolidación y mandando estos a las zonas más periféricas) se colige la lesión colateral de otros intereses públicos a los que también debe servir el interés público urbanístico (entre otros, el favorecer la cohesión social, el acercamiento de equipamientos a los lugares de residencia de sus usuarios, la evitación de la movilidad forzada; principios todos ellos dimanantes del genérico principio de desarrollo sostenible). Ello permite dudar razonablemente de que exista esta proporcionalidad en sentido estricto.

Tribunal Constitucional II

Para finalizar, una última cuestión importante. El Tribunal Constitucional tiene declarado de forma reiterada que los sacrificios impuestos por el poder público a las libertades públicas y derechos fundamentales de la ciudadanía deben ser debidamente razonadas en las resoluciones o en las normas que las impongan en el ejercicio de sus competencias, so pena de incurrir, sólo por el hecho de la ausencia de justificación, en una violación de estos mismos derechos. Esto es, las libertades fundamentales comprenden el derecho de la ciudadanía a conocer por qué su derecho debe ser sacrificado por los poderes públicos. Así, en términos literales, la STC 156/1997 FJ 4

 “a) Hemos señalado reiteradamente que el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue como fin hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la restricción acordada.

Para ello el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger. Si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1981. 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/1992, 28/1993, 12/1994, 160/1994. 50/199, 86/1995, 128/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 ó 170/1996). La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó.

Por ello la motivación del acto limitativo en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995).” 

En este sentido, sólo restaría insistir que la precariedad de la memoria justificativa de la normativa de la modificación puntual del PGOU ni satisface los requisitos exigidos por la legislación urbanística ni mucho menos atiende la exigencia constitucional arriba referida. Sólo existe una alusión genérica al interés público en el descanso de la ciudadanía pero no se hace referencia alguna a por qué resulta preciso y es necesario restringir de forma tan drástica las aperturas de los centros de culto en más de la mitad de los edificios de la ciudad con el fin de asegurar el aislamiento de sus molestias.

Por todo lo expuesto se impondría un principio de prudencia antes de afirmar, como hace el Ayuntamiento, que el Tribunal Superior de Justicia ha validado la normativa prohibitiva descartando en cualquier caso una lesión de la libertad religiosa; puesto que este extremo ha quedado, como decimos, pendiente de ser juzgado. Y, como hemos insistido, existen indicios más que sobrados para sospechar que dicha lesión efectivamente ha existido.

Participación ciudadana en el Urbanismo

Hace ya unos meses publiqué una entrada en relación al conflicto que había surgido en Bilbao sobre la prohibición en el PGOU de instalar nuevos centros de culto en los locales de los edificios de viviendas. Hace una semana ha recaído sentencia sobre el particular. No obstante, el Tribunal Superior de Justicia de Bilbao, al juzgar el caso, no entra al fondo del asunto porque en la modificación puntual del PGOU que tenía por objeto introducir esta prohibición no se había respetado la participación ciudadana que exige la legislación urbanística vasca.

Resumen de la sentencia

Esta sentencia 569/2014 Sentencia Consejo Evangélico PGOU Centros de Culto recaída en RCA número 748/2013 también reproduce de forma literal los fundamentos jurídicos de otra sentencia precedente de la misma Sala delTribunal, que había recaído sobre otro recurso contencioso que se presentó sobre la misma norma; aunque este último con un alcance y un recorrido menor. Ello me dará pie a reflexionar posteriormente en este blog sobre el alcance que hubiera de darse a la libertad de abrir centros de culto que asiste a las confesiones religiosas y sobre su posible conflicto con la potestad de ordenación urbanística de los Ayuntamientos.

Comoquiera que la sentencia se limita a decretar la nulidad de la norma por la ausencia de un proceso participativo en el procedimiento de su elaboración normativa, los políticos se han apresurado a afirmar que el Tribunal sólo ha encontrado en la norma enjuiciada una tacha formal, no jurídico-material. Pero ¿es cierto que la ausencia de participación ciudadana sea una simple formalidad?

TSJPV fachada

La sentencia reitera su doctrina previa sobre la relevancia de la participación ciudadana y que el Tribunal Superior entiende como de máxima relevancia. Lo hace recordando otra sentencia previa en los siguientes términos literales;

“Ratificamos lo que la Sala ya plasmó en la sentencia de 8 de junio de 2011, recaída en el recurso 1.735/2009, posteriormente asumido en la sentencia de 10 de junio de 2011, recaída en el recurso 1.827/2009, a las que ya hemos hecho referencia (…) reconocer la potestad del Ayuntamiento, en el marco artículo 108 de la Ley de Suelo y Urbanismo, en relación con las circunstancias concurrentes en el supuesto, de formular el programa de participación ciudadana, siempre con la dimensión y alcance suficientes para facilitar la participación, rechazando, además, el carácter formal de tal exigencia, dado que su alcance es de máxima relevancia según la ley, incumplimiento que comporta la nulidad del procedimiento de modificación del Plan General, por infracción del artículo 108.” (el subrayado es nuestro)

En términos similares, en el mismo Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, se puede leer lo que sigue:

“Igualmente en relación con el programa de participación ciudadana, debemos tener presente lo que la Sala recogió en la sentencia 49/2012, de 27 de Enero, recaída en el recurso 1.851/2009 (retomado en la posterior sentencia 102/2012, de 14 de Febrero de 2012, recaída en el recurso 1.543/2009 (…) ratificando que la participación constituía un principio esencial de la propia ley, con remisión a su artículo 8.” (también el subrayado es nuestro)

Todo ello para terminar concluyendo lo siguiente:

“Por todo ello, en conclusión, porque el artículo 108 de la Ley de Suelo y Urbanismo exige no sólo el programa de participación ciudadana sino además que incorpore mecanismos suficientes para posibilitar a los ciudadanos y a las ciudadanas y entidades asociativas el derecho a participar en el proceso de su elaboración, lo que no se cumplido en la Modificación dePlan General recurrida (…)” (el subrayado es de la propia sentencia)

Algunas conclusiones de la doctrina jurisprudencial

Por consiguiente, de la simple cita de estos tres pasajes transcritos, podemos sistematizar una reflexión en torno a las tres ideas siguientes;

1. La participación ciudadana es un principio general del Urbanismo

La participación no es una exigencia de carácter formal porque la ley ha incorporado la participación ciudadana como uno de los principios reguladores de carácter esencial del Urbanismo en su artículo 8. En ese sentido, las potestades urbanísticas (donde se enmarca la potestad de ordenación urbanística del Ayuntamiento) deben ser ejercidas con sujeción a los principios generales establecidos en la ley, tal como se infiere de la simple lectura del artículo 2.4 de la Ley de Suelo y Urbanismo (en adelante, LSU). Es más, el ejercicio de las potestades urbanísticas en el marco de estos principios se configura como la garantía del correcto cumplimiento de la función pública urbanística. De ahí, su carácter esencial.

Entonces la participación ciudadana se configura legalmente como una exigencia para la Administración Pública porque, en nuestro caso, garantiza que la potestad de ordenación urbanística se ejerce para el cumplimiento de los objetivos propios de su función pública. En otras palabras, la participación ciudadana asegura un correcto resultado del ejercicio de la potestad urbanística de ordenación. Ello enlaza con la literalidad del artículo 5.2 de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible que, con un alcance menos contundente, exige a las Administraciones Públicas con carácter general el fomento de la participación efectiva de los interesados en las iniciativas normativas de aquellas, todo ello con el objetivo de la  mejora de su calidad regulatoria.

En consecuencia, nada hace descartar que un instrumento normativo, de cuya naturaleza participan los Planes Generales urbanísticos, que se formula sin dar pie a la participación de los interesados (en nuestro caso, las entidades y confesiones religiosas) pueda incurrir en un ejercicio desviado de su verdadera función pública y del interés general al que sirve.

2. La participación ciudadana es un derecho de la ciudadanía.

El artículo 8 LSU exige que la ordenación urbanística se tramite favoreciendo en la mayor medida de lo posible la participación ciudadana. Por lo tanto, los instrumentos que tienen por fin articular la participación ciudadana en el curso de la ordenación urbanística tienen que incorporar los mecanismos que sean adecuados y que faciliten de forma suficiente y efectiva dicha participación. Por consiguiente, el Ayuntamiento deberá justificar en qué medida entiende que los mecanismos que prevé son los adecuados para el mejor fomento de la participación.

Esta condición de la participación ciudadana como derecho es tributaria del artículo 9.2 de la Constitución que dispone;

“Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”

En buena lógica, el derecho de la ciudadanía en participar, en nuestro caso en las labores de ordenación urbanística, tiene el lógico correlato del deber de los Ayuntamientos de promover las condiciones para que ello sea real y efectivo; y ello enlaza con la obligación de poner a disposición de la ciudadanía los mecanismos participativos reales, que además sean suficientes, para asegurar la efectividad del proceso participativo. No es entonces bastante que exista el instrumento, sino que el mismo incorpore mecanismos suficientes para garantizar el correcto ejercicio de este derecho ciudadano.

3. El programa de participación ciudadana debe ser efectivo y suficiente 

Así, el programa de participación ciudadana (PPC), que se regula en el artículo 108 LSU, se constituye entonces como el intrumento regulador del proceso participativo en el curso de las modificaciones de Planes Generales. Este PPC debe tener el alcance y la dimensión suficiente a los efectos de garantizar la efectiva participación de la ciudadanía. Así, no es un simple documento de puro trámite cuya presencia en el expediente baste con adverar. En este sentido, debe incorporar unos contenidos que, pudiendo ser variables en función de la modificación de que se trate, sean suficientes y ajustados a la importancia de la alteración urbanística de que se trate.

Por ello, el Tribunal Superior termina poniendo de manifiesto la significativa ausencia de la participación efectiva, en el proceso de elaboración normativa de la norma recurrida, de la mesa de diálogo interrelegioso que se había constituido previamente en el seno de la propia Corporación Municipal, con el objeto formal de disponer de un punto de encuentro para resolver las cuestiones de mutuo interés entre el Ayuntamiento y las confesiones religiosas.

“Al tener que ratificar que no se han cumplido las exigencias derivadas del artículo 108 de la Ley de Suelo y Urbanismo, en cuanto a la necesidad de cumplir las pautas en cuanto al programa de participación ciudadana en relación con la modificación del Plan General recurrida, con la singularidad del supuesto, en relación con lo que llevamos recogido, en lo que se insiste por la parte demandante, expresamente a ello se refirió en la demanda, en la que se recalcó que no se había dado participación efectiva a las confesiones religiosas, porque sólo se había producido en la fase de información pública mediante presentación de alegaciones al proyecto inicial ya aprobado, añadiendo que incluso, así se resaltaba, que en el momento de formularse la modificación algunas de las confesiones colaboraban con el Ayuntamiento en la mesa de diálogo interrelegioso, precisando que el grupo se había puesto en marcha en diciembre de 2011 con el objetivo de fomentar el diálogo y la cooperación interreligiosa, trasladando incluso que a dicha mesa no se le había solicitado informe expreso en la fase previa a la aprobación inicial de la modificación en cuestión.”

Lo expuesto hace referencia a otro aspecto de continua insistencia del Tribunal sobre que la participación prevista en el PPC debe instarse por el Ayuntamiento desde los primeros momentos en el que se adopta la decisión de modificar el Plan General a los efectos de asegurar su efectividad; no siendo entonces convalidable la incorporación al expediente del PPC en momentos procesales posteriores.

“En relación con los pronunciamientos de la Sala que hemos referido, el programa de participación ciudadana está vinculado al inicio de la modificación del Plan General, no a su aprobación inicial, sino con la decisión de iniciar los trabajos, que es cuando se exige cumplir con las pautas que ordena el art. 108 de la Ley de Suelo y Urbanismo, no quedando solventado, ni subsanado, por la posterior participación tras los trámites de información pública una vez tomada la decisión por parte de la autoridad municipal, en este caso el Pleno del Ayuntamiento”

El criterio determinante sería entonces que la participación ciudadana debe preexistir a la concreta propuesta municipal de la nueva ordenación; de forma que los resultados de la participación ciudadana puedan haber sido tenidos suficientemente en cuenta para la primera redacción de la propuesta normativa concreta, que es lo que exige la ley en su artículo 108 LSU.

Su incidencia o posible afectación a la libertad religiosa

Con estos antedecentes, debe imponerse la prudencia a la hora de enjuiciar la afectación al fondo del asunto; esto es, determinar si la regulación incorporada en el PGOU y que prohíbe la apertura de nuevos centros de culto en los bajos de los edificios de viviendas respeta o no la libertad religiosa y de culto.

Iglesia Evangélica BETEL

Lo decimos porque, como ya hemos avanzado más arriba, la participación ciudadana es concebida en la LSU como una prevención, una garantía esencial, de que las potestades administrativas asociadas al Urbanismo (en nuestro caso, la ordenación urbanística) se ejecerán alineadas con los objetivos de su función pública y al servicio del interés general. Su ausencia puede ser indicativo de un ejercicio desviado de dicha potestad.

Por otra parte, es necesario significar que la ausencia de participación de las entidades y confesiones religiosas afectadas en la elaboración normativa se compadece más bien mal con el deber de acción colaborativa que el artículo 16.3 de la CE mandata a los poderes públicos bajo la significativa rúbrica de “Libertad ideológica y religiosa”. Así, la ausencia de participación de las entidades y confesiones religiosas implica un incumplimiento del deber de colaboración en un tema tan trascendente para las entidades religiosas, como la facultad que asiste a estas para la apertura de sus centros de formación y de culto.