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Ley 3/2015. El derecho a la vivienda como derecho subjetivo

Esta entrada es la primera de una serie que dedicaré en este blog a la reciente Ley vasca 3/2015 de Vivienda. En Euskadi hemos sido la última Comunidad Autónoma en disponer de una ley en la materia pero también hemos sido la primera Comunidad Autónoma en innovar en determinados contenidos.

En términos de su propia Exposición de Motivos, apartado segundo;

“El capítulo II se abre precisamente con el explícito reconocimiento del derecho subjetivo de acceso a la ocupación legal de una vivienda por todos los que no se hallen en posesión de una y no dispongan de medios necesarios para conseguirla. Vinculado a este derecho se recoge el de las personas en especiales circunstancias que, encontrándose en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria, pudieran llegar a caer en situación de exclusión social. Vertiente indudablemente social, íntimamente relacionada con la legislación aprobada por el Parlamento Vasco para la garantía de ingresos y para la inclusión social, y que viene acompañada del mandato preciso dirigido a los poderes públicos, incluyendo los requisitos exigibles y el modo de satisfacción de este derecho con la puesta a disposición de una vivienda o alojamiento, preferentemente en régimen de alquiler, o subsidiaria prestación económica en defecto de aquella, o llegando a la expropiación temporal del uso por un período determinado de tiempo.” (Posteriormente, la expropiación temporal del uso se extendió también, por incorporación de enmiendas, a las situaciones de desahucio sobre viviendas en situación de arrendamiento)

Con esta afirmación ya se anuncia una de las principales novedades de la Ley 3/2015 que supone trascender de los límites que el Tribunal Constitucional había otorgado al derecho a disfrutar una vivienda del artículo 47 CE, cuya virtualidad se extiende sólo a comportar una directriz de las políticas públicas de las instituciones competentes en materia de vivienda (véase la STC 152/1988, de 20 de Julio); no pudiendo deducirse de este artículo la existencia de un verdadero derecho subjetivo a favor de la ciudadanía.

Tribunal Constitucional II

Por el contrario de la Ley 3/2015 sí se deducen derechos subjetivos de la ciudadanía vasca en relación con la vivienda. Entendemos por este derecho subjetivo la potestad de exigir por la ciudadanía, incluso ante los tribunales, determinadas prestaciones públicas en relación con la vivienda. En concreto, en la ley se desprenden dos derechos subjetivos:

  • Derecho subjetivo de acceso; que supone la potestad de exigir a la Administración la provisión de una vivienda adecuada en condiciones económicas accesibles. En caso de no poder proveer la vivienda, la obligación pública se puede cumplir mediante la entrega de una prestación económica de sustitución (sin determinar cúal sea esta en la ley y remitiendo la misma a reglamento).
  • Derecho subjetivo de permanencia; potestad de exigir a la Administración Pública que se active la expropiación del uso temporal de la vivienda (tres años) en favor de sus ocupantes y que pudieran quedar en situación de desamparo y en riesgo de exclusión social por motivo de un futuro desahucio; bien provocado en un proceso de ejecución hipotecaria bien por consecuencia de la resolución de un contrato de arrendamiento (que debe entenderse extendible a cualquier otro contrato privado que legitimaría la ocupación de la vivienda)

Ambos derechos son tributarios del mismo razonamiento; el riesgo de exclusión social en el que pueden incurrir las familias y personas por razón de su carencia de vivienda; tanto por no poder acceder a la vivienda por motivos económicos como por poder quedarse sin ella debido a un desahucio. Dedicaré entradas posteriores separadas a cada una de ellas, interesando ahora hacer una reflexión conjunta sobre ambos derechos; destacamos que los derechos subjetivos formulados sólo aplican a determinadas personas.

La orientación del derecho a la vivienda que deriva de la legislación vasca entronca con el principio de cohesión social, del que ya hice un comentario anterior sobre el anteproyecto de ley de vivienda. Según lo que exponíamos entonces, el principio de cohesión social en relación a la problemática de vivienda debería desplegar sus efectos en tres obligaciones públicas relacionadas entre sí; 1) La provisión de vivienda social; 2) La intervención en el mercado de la vivienda (vivienda vacía); 3) La protección de los sectores de población más vulnerables en relación con la vivienda (problemas de acceso y los desahucios).

Parlamento Vasco II

Ciertamente el derecho subjetivo a la vivienda que comentamos viene a cubrir este último aspecto de la cohesión social de un modo valiente e innovador pero también no exento de problemas, como analizaremos en entradas posteriores. Pero llamamos ahora la atención sobre el desequilibrio que supone la desatención o el tratamiento insuficiente de los dos aspectos restantes de la cohesión social (la provisión de vivienda asequible en el mercado y la intervención pública). Sin este enfoque integral, la protección de los sectores más vulnerables se transforma en una cuestión puramente asistencial. Por ejemplo, mientras de la existencia de un parque público de viviendas sociales se favorecería la población en su conjunto, del derecho subjetivo de acceso o de permanencia en la vivienda sólo se pueden favorecer determinados colectivos sociales.

La ley vasca de vivienda se ha escorado a reforzar la protección pública de las personas olvidándose de otros aspectos íntimanente conectados con esta protección. Resulta un contrasentido, por ejemplo, obligar a las Administraciones Públicas a proveer el acceso a la vivienda a las personas en riesgo de exclusión social, que estas pueden reclamar incluso judicialmente, sin al mismo tiempo arbitrar legalmente los medios para asegurarse la existencia de un parque público suficiente de viviendas sociales (sobre la evolución en negativo del parque público de vivienda en alquiler en Euskadi puede consultarse esta entrada anterior) o sin establecer mecanismos de intervención pública en el mercado suficientes que puedan garantizar la adecuada respuesta de las instituciones públicas ante este derecho subjetivo. Varios expertos que han comentado este aspecto de la ley han venido a coincidir en ello.

Como muestra de este sesgo asistencialista, destacamos la confesa carencia de un parque público de vivienda suficiente al derecho subjetivo de acceso en la ley (véase el apartado II de su Exposición de Motivos) que se sustituye por una prestación social; prestación que entonces se hace muy difícil de distinguir de otras prestaciones sociales preexistentes a esta ley en relación con la vivienda (véase por ejemplo el régimen de la Prestación Complementaria de Vivienda en el Decreto vasco 2/2010 que la define también como un derecho subjetivo y que aparece asociado a la Ley vasca 18/2008 de Garantía de Ingresos e Inclusión Social). Si transformamos el derecho subjetivo en un pura prestación social, poca o ninguna  innovación podremos predicar de la ley.

En resumen, la Ley vasca 3/2015 de Vivienda se decanta por el asistencialismo social en materia de vivienda desplazando al mismo tiempo el mandato del artículo 47 CE que hace referencia, entre otros, a la obligación de las Administraciones Públicas a la provisión de viviendas sociales en sus políticas de vivienda. Resultando así jurídicamente complejo la justificación incluso de por qué debe apelarse a la función social de las viviendas privadas para la satisfacción de estos derechos subjetivos de la ciudadanía (piénsese en el tema de la vivienda vacía) si al mismo tiempo la Administración Pública ha hecho dejación de sus funciones desatendiendo sus políticas de vivienda para, por ejemplo, la creación de un parque público de vivienda. Ahí lo dejo.

Vivienda vacía. De la función social a la responsabilidad social

A la hora de abordar desde las Administraciones Públicas competentes el problema de la vivienda vacía para facilitar el acceso a la vivienda de las personas que lo necesitan se han propuesto distintas soluciones. Desde programas de intermediación entre propietarios e inquilinos puros, hasta programas más sofisticados donde la Administración servía como garante del buen fin del alquiler de la vivienda a unos precios asequibles (donde merece ser destacado el programa BIZIGUNE de Euskadi). Todo ello en relación a las medidas de fomento.

Otra línea de actuación ha sido (y sigue siendo) la fiscal. Donde la legislación ha permitido a los Ayuntamientos la aplicación de un recargo en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles a las viviendas que permanezcan desocupadas. Algo que sólo se ha conseguido en Gipuzkoa habiendo sido además validado por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, como tuvimos la ocasión de destacar en otra entrada de este blog. A día de hoy  otras CCAA, como por ejemplo recientemente Cataluña, están desarrollando leyes específicas para aplicar un impuesto sectorial expreso a aquellas entidades tenedoras en sus balances de viviendas vacías (entidades financieras y entidades de gestión de activos inmobiliarios) con el objeto de acelerar su puesta en el mercado.

Un “tercer grado” en la intensidad de intervención viene de la mano de las legislaciones autonómicas de vivienda que regulan la tenencia de la vivienda deshabitada como un incumplimiento de la función social de la propiedad inmueble; Así preven medidas de intervención administrativa para corregir tal disfunción en el uso (multas, sustitución o expropiación forzosa). Para ello se parte de la existencia de un deber de ocupación de las viviendas, que yo me he permitido el lujo de cuestionar en otra entrada de este blog en contra de la opinión de otras personas y amigos (mucho más expertas que yo, por cierto). Respecto a estas medidas, tenemos un conjunto de recursos de inconstitucionalidad que se han presentado por el Gobierno del Estado contra estas leyes, pendientes de resolver. Ya adelanto que la doctrina del Tribunal Constitucional que se trasluce “obiter dicta” en su reciente sentencia sobre el Decreto Ley andaluz llamado “Antidesahucios”, ya comentado en mi anterior entrada, aunque no entre en el fondo del asunto por temas de forma, está dejando entrever que estas leyes adolecen de un problema de competencia.

El cambio de foco

Una vez hecho este (muy) escueto repaso se debe llamar la atención sobre otro aspecto que viene a ser un factor común de encuentro de las últimas medidas que se están aprobando recientemente en la materia de vivienda vacía. Y es que estas medidas ya no tienen por objeto tanto la vivienda desocupada considerada como tal sino los titulares de las mismas; esto es, los bancos y entidades de gestión dependientes de los mismos (entre ellas, por cierto, la SAREB o Banco Malo).

El drama de los desahucios y la emergencia habitacional que abocan sumado a la ridícula respuesta por parte del Estado ante los bancos, la injusta e ilegal normativa del proceso de ejecución hipotecaria violando las garantías de los consumidores europeos, junto con el bochornoso rescate público de la irresponsabilidad hipotecaria de algunas entidades financieras  a costa del erario público han terminando generando un importante malestar social contra estas entidades financieras en general.

Si a eso añadimos que estas mismas entidades financieras son las titulares de viviendas vacías procedentes de los desahucios y de promotores inmobiliarios (a los que sí se les permite la dación en pago, por cierto) tenemos el caldo de cultivo servido. De forma que el foco de atención ya no estaría tanto ahora en el hecho de la desocupación de la vivienda sino en el hecho de que esa vivienda vacía esté integrada o forme parte del balance de las entidades financieras (véase por ejemplo la moción de la PAH en Cataluña). Ciertamente, el dirigir la atención a las “viviendas de los bancos” sortea la contestación social de una parte de la ciudadanía que no compartía el castigo impositivo (o expropiatorio) contra las viviendas que permanecieran desocupadas siendo propiedad de los particulares. Es a esto lo que nos referimos cuando hablamos de “cambio de foco”.

pah

Este cambio de foco se ha operado en todas las instancias públicas. Desde el Estado, las (ridículas) medidas de fomento con el Fondo Social de Vivienda mediando un acuerdo con las entidades financieras. Desde las CCAA, se imponen impuestos contra las viviendas vacías o se acuerdan medidas legislativas antidesahucios; medidas que tienen la atención principalmente fijada en las entidades financieras. Ciertamente la intervención en el tema de las “viviendas de los bancos” se nos antoja una manera más sencilla de abordar, desde criterios de una mínima eficiencia administrativa, un grave problema de emergencia habitacional frente al que las Administraciones no pueden permanecer impasibles.

Sea como fuere, las viviendas vacías en manos de los bancos se nos antojan como una oportunidad para incrementar el parque de alquiler social y poder articular una respuesta al tema de los desahucios. Aunque no hay datos fiables, se puede hablar en torno a las 60.000 viviendas en manos de los bancos y otras tantas aproximadamente en manos de la SAREB, Banco Malo (fuentes DonComparador, el diario.es). El problema surge en el hecho de la localización de estas viviendas disponibles (no siempre en núcleos de población de primera residencia y centrados sólo en determinadas provincias y CCAA).

Pero si la atención hay que prestarla ahora a las entidades financieras y no centrarla en el  hecho de la desocupación permanente de las viviendas como un incumplimiento de su función social quizás convenga prestar atención a la legislación sectorial que regula este sector financiero de la economía.

De la función social de la vivienda a la responsabilidad social de entidades

Dirigiendo nuestra atención en la legislación sectorial del sector financiero que ordena la actividad de crédito y depósito, se debe partir de la Ley 8/2012 sobre Saneamiento y Venta de los Activos Inmobiliarios del Sector Financiero; ley que articula mayores obligaciones para aquellas entidades financieras más expuestas a riesgos inmobiliarios (en materia de provisiones por pérdidas así como mayores exigencias de cobertura de capital) y obligaba a gestionar más eficazmente esos activos acumulados mediante su traspaso a entidades de gestión inmobiliaria.

A este respecto, debemos llamar la atención que desde el año 2012 el volumen de los activos inmuebles (entre ellos hay suelos, construcciones, participaciones en sociedades inmobiliarias y viviendas) que se han adjudicado las principales entidades financieras no ha parado de incrementarse (el valor de activos adjudicados ha ascendido más de 10.000 millones de €) de modo que el valor del riesgo no cubierto también ha experimentado un crecimiento (que ha pasado de 33.800 a 38.000 millones de €). Estos datos referidos al año 2014 aparecen en el gráfico, que se adjunta, publicado por El País.

2014_Exposición inmobiliaria de entidades

En este contexto económico de incremento de los bienes adjudicados en manos de los bancos extraña que se haya rebajado la presión sobre las entidades financieras. Como desvela el reciente Informe de Estabilidad Financiera del Banco de España de Mayo 2015 (página 39)

“En definitiva, los resultados de las entidades de depósito españolas han continuado en 2014 la recuperación iniciada en 2013. De esta manera, la presión a la baja sobre la capacidad de generación de ingresos que supone un entorno de reducida actividad, tipos de interés muy bajos, y, aunque descendiendo, todavía elevados niveles de activos que no generan intereses (dudosos y adjudicados), ha sido compensada por la generación de margen de intereses explicada por los menores costes de financiación, por la contención en los gastos de explotación y por el descenso observado en las pérdidas por deterioro de activos que se ha producido tras los elevados niveles de provisiones de ejercicios anteriores y como consecuencia de un inicio en la reducción de los dudosos”.

Como resumen, en román paladino, las entidades financieras guardan en sus balances activos adjudicados (entre ellos, viviendas) que no generan intereses (están vacías) y ello reduce notablemente su capacidad de generar ingresos. Pero estos menores ingresos se compensan, entre otros, por los menores costes al aliviarles las exigencias de provisión por pérdidas de deterioro de estos activos adjudicados (descenso-alivio en 2014 del 30% respecto a 2013, como se reconoce justo en el párrafo anterior). Y todo ello a pesar de ser evidente la pérdida de valor de las viviendas en el mercado inmobiliario. Especulación con visto bueno del supervisor.

Ello no obstante, no sería de extrañar que, considerando que la tenencia de inmuebles vacantes ni forma parte del objeto social de las entidades financieras y además puede suponer un riesgo creciente  en sus balances, el Banco de España acordara medidas para dar salida a dichos activos. Y como entre los mismos debemos contar con las viviendas adjudicadas, nada podría objetarse a que, desde unas estrictas consideraciones de supervisión y de disciplina de estas entidades, se pudieran imponer más dotaciones para cubrir los riesgos por pérdidas en el valor de estas viviendas así como implantar obligaciones de traspaso (temporal o permanente) de algunas de estas viviendas ociosas a favor de una entidad pública para dar a la mismas, al menos, un uso económico de alquiler social (reservándose el Banco de España una suerte de sustitución forzosa).

Si a alguien le sorprende la propuesta que hago, que se eche una ojeada al artículo 35 de Ley 9/2012 sobre Reestructuración de Entidades de Crédito que reserva al FROB la potestad con carácter administrativo de imponer unilateralmente de forma coactiva a las entidades de crédito un traspaso de activos a favor de la SAREB y además a un precio predeterminado; disposición que fue ya largamente comentada en el primer post de este mismo blog. Nada impediría extender entonces la aplicabilidad de este artículo a otros supuestos de hecho con los que guarda una evidente conexión, como el saneamiento del sector financiero.

Así, el correcto ejercicio de la responsabilidad social de entidades financieras (que exigiría tomar medidas para reorientar su actividad social al depósito y al crédito evitando así la retención improductiva de activos) podría ser la clave para sacar viviendas vacías de los mismos al alquiler social atendiendo así la emergencia habitacional de los desahucios. Al menos, en las zonas más castigadas por la crisis inmobiliaria, que son aquellas en las que más urgiría esta intervención.

Propiedad temporal y compartida de la vivienda

Ya hace unos meses se está tramitando en el Parlamento de Cataluña un proyecto de ley de modificación de su legislación civil para introducir dos nuevos institutos jurídicos de tenencia de vivienda como alternativas al dualismo imperante de la propiedad plena y el alquiler. Nos referimos a las figuras de la propiedad temporal y la propiedad compartida. Sirvan estas pocas líneas de este humilde blogero para hacer un homenaje y extender mi más sincera felicitación a Sergio Nasarre y a su equipo de la Universitat Rovira i Virgili por atreverse a innovar jurídicamente para facilitar la efectividad del derecho de acceso a la vivienda de la ciudadanía; derecho del que todo el mundo habla y casi nadie practica.

La propiedad compartida de la vivienda consiste en que una persona va adquiriendo de forma progresiva la plena propiedad  de la vivienda por partes. Así, el propietario deberá pagar un alquiler por la parte de la vivienda que le reste por adquirir; y todo ello en el marco de un programa de adquisición progresiva de la vivienda previamente pactado con el promotor o el antiguo pleno propietario de la vivienda. La propuesta que se avanza en la Exposición de Motivos del proyecto de ley es que el nuevo propietario pague un 25% de la vivienda (5% de su dinero y el otro 20% con financiación hipotecaria al uso evitando el sobreendeudamiento) de forma que el 75% de la propiedad restante se vaya adquiriendo de forma progresiva (a razón de un mínimo del 10% por cuota) al otro propietario. Por otra parte, el instituto jurídico de la propiedad compartida, tal como ya avanza la propia Exposición de Motivos, puede brindar una alternativa jurídica más amable a los procesos de ejecución hipotecaria evitando los lanzamientos y desahucios mediante la conversión de la parte impagada del crédito hipotecario en una propiedad compartida. Es de suponer que nuestras entidades financieras no quieran saber nada de esta figura jurídica (siempre han manifestado que actúan como financiadores y huyen de la propiedades inmobiliarias como de la peste) pero en otros supuestos puede constituir una buena alternativa para evitar indeseables lanzamientos de personas en ejecuciones hipotecarias (por ejemplo, cuando el promotor de la vivienda nueva o una rehabilitada es una entidad pública o una entidad privada sin ánimo de lucro).

En cualquier caso, la institución de la propiedad compartida viene a sumar una nueva figura a las ya tradicionales del alquiler (con o sin opción de compra) y la plena propiedad y a la no tan común figura del derecho de superficie para facilitar el acceso a la vivienda a las personas que buscan su primer acceso.

La propiedad temporal consiste, como su nombre indica, en convertir a una persona en plena propietaria de una vivienda (con plenitud de efectos) pero sólo durante un tiempo, que está previamente determinado en el contrato (entre los 6 y 99 años). Para ello esta persona habrá de abonar sólo una parte de su precio total.

Propiedad_Govern

A los que nos gusta el derecho administrativo, como servidor, ya hemos dejado volar la imaginación de la mano de esta última”institución jurídica” (permítaseme la licencia) de reciente incorporación. Aunque la articulación de estas dos figuras que se proponen en el proyecto de ley es por vía contractual (por tanto debe estar acordado entre las dos partes) a mí no se me deja de ocurrir su posible aplicación a otros ámbitos del derecho. Aceptaré que alguien tache mis devaneos mentales como ocurrencias, porque sencillamente lo son. Pero las traigo aquí, sólo como hipótesis, y a efectos de suscitar el debate.

Por ejemplo, a mí se me antoja la institución de la propiedad temporal como una fórmula jurídica que ayudaría a la hora de resolver el problema de la financiación por el que se impide, en la práctica, la puesta en marcha de la ejecución sustitutoria por parte de las Administraciones Públicas. Pensemos por ejemplo en una orden de ejecución incumplida por propietarios de viviendas en la rehabilitación de un edificio, mayormente desocupado o con muchos inquilinos. Hasta ahora, las alternativas de reacción para la Administración con objeto de hacer cumplir la función social de la propiedad eran 1) expropiación de las viviendas (lo que requiere un desembolso importante), 2) provocar su venta forzosa a un tercero (con muy pocas probabilidades de éxito) ó 3) imposición de multas coercitivas y ejecución subsidiaria de la obra de rehabilitación ordenada con cargo a los propietarios incumplidores (lo que conllevaría la anotación de la inversión como una carga real de los inmuebles y, por consiguiente, una inmovilización de dinero público a la espera del futuro embargo del bien).

No obstante, esta figura de la propiedad temporal de la vivienda podría resolver esta inmovilización de dinero público en estas actuaciones de ejecución subsidiaria. Se trataría de convertir este crédito en forma de carga real que pesa sobre las viviendas directamente y por vía legal en una propiedad temporal de la vivienda rehabilitada. El término temporal se calcularía proporcionalmente aplicando el importe de la rehabilitación (y las multas)  al valor de expropiación de la vivienda (excluyendo para su cálculo el incremento de valor que supone la mejora de la rehabilitación) y considerando que el plazo máximo temporal de una vivienda recién rehabilitada puede ser de, por ejemplo, 75 años. Las discrepancias con el propietario en torno al valor de expropiación de la vivienda se resuelven ajustando en su caso el término temporal de la propiedad; no existiendo así riesgo económico para la Administración.

Por ejemplo: Coste de ejecución subsidiaria; 15.000 €. Multas coercitivas impagadas 5.000 €. Valor del inmueble (sin rehabilitar); 100.000 €. Importe % de la carga sobre el valor del inmueble; 20% (20.000/100.000). Plazo temporal de la propiedad; 20% de los 75 años (15 años). En caso de que el valor del inmueble se corrija quedando fijado por los tribunales en 125.000 €, el plazo temporal de la propiedad se ajusta a 9 años (12% de los 75 años)

Edificio antiguo viviendas

De esta forma, la Administración Pública podría disponer de forma inmediata (aunque de forma sólo temporal) de la plena propiedad de las viviendas resarciéndose de todos los costes y gastos incurridos (cobrando al mismo tiempo las multas impuestas) mediante el posterior arrendamiento de estos inmuebles temporalmente adquiridos en favor de los antiguos arrendatarios (derecho de retorno) o bien poniendo las viviendas rehabilitadas desocupadas a disposición de otras terceras personas necesitadas del acceso a la vivienda (por compra o alquiler) a un precio accesible. Finalmente, reseñar que el régimen jurídico de los Patrimonios Municipales de Suelo encaja perfectamente en esta propuesta porque sus recursos (entre ellos las multas coercitivas) se asegurarían ser finalmente destinados a la facilitación del acceso a la vivienda (destino preferente de los PMS).

Alguien podría pensar que lo que expongo aquí no es sino una expropiación encubierta de la propiedad del propietario incumplidor (algo que, por cierto, no es ilegal ni me parece inmoral ni desproporcionado). En aras a asegurar la proporcionalidad debo seguidamente aclarar que, como límite a la propuesta que hago, personalmente no soy partidario de extender la aplicación de esta técnica de conversión ex-lege de los créditos reales que pesan sobre las viviendas en propiedades temporales 1) sin haber acreditado un previo incumplimiento de la función social de la propiedad del edificio o de la vivienda (dejando aquí abierta la consideración que nos debe merecer la desocupación permanente de la vivienda como un posible incumplimiento o no pero que, en todo caso, debería recogerse legalmente) y, además, 2) que el beneficiario de esta medida de conversión obligatoria sea la Administración Pública competente para la protección del interés público de que se trate (directamente o por concesión a través de tercero – agente rehabillitador -)

En cualquier caso, sean ambas innovaciones jurídicas muy bienvenidas al mundo del derecho (aunque sólo tengan aplicación en Catalunya) reiterando nuestras felicitaciones al equipo proponente. Para quien pueda estar interesado, dejo el enlace al proyecto de ley (en catalán)

Proyecto ley CAT_Propiedad temporal y compartida

El (menguante) parque de alquiler protegido en Euskadi

Hace unos meses escribí en otra entrada unas reflexiones sobre los objetivos señalados en el Plan Director Vasco de Vivienda 2013-2016 en alquiler y sobre el que afirmábamos su evidente desajuste con los recursos presupuestarios asignados para la consecución de los mismos. Concluíamos que el consiguiente bajo ritmo de producción de nuevas viviendas protegidas para alquiler y la esperable reducción del volumen de vivienda vacía movilizada (programa BIZIGUNE), también por estas mismas estrecheces presupuestarias, supondría que los objetivos marcados en el Plan Director eran totalmente irreales y se nos antojaban imposibles de cumplir.

Mediados los dos años del citado Plan (2013-2014) podemos hacer un balance razonable de aquellas afirmaciones. Y la realidad ha superado las peores previsiones; de suerte que el parque de alquiler protegido en Euskadi no sólo no se incrementa sino que mengua. Lo que en Euskadi, sin posible pérdida de viviendas en alquiler por su venta a terceros, sólo puede significar una cosa; la incorporación de viviendas protegidas para el alquiler protegido de nueva construcción no es suficiente para cubrir las salidas de viviendas en alquiler protegido del programa BIZIGUNE.

Dos informes del Observatorio de Vivienda ratifican este dato; el cuadro 2.3 del Informe de evaluación de política de alquiler (Julio 2014) señala, además de un ajuste estadístico entre los años 2011-2012, una reducción del parque de alquiler entre los años 2012 y 2013 de más de 300 viviendas pasando el porcentaje de alquiler en el parque protegido del 24,9% al 24,3%. Más recientemente, el gráfico en página 5, del informe del Observatorio sobre Demanda y Oferta de alquiler ratifica estos mismos datos.

Año Parque alquiler Parque protegido Cuota alquiler
2012 18.445 74.019 24,9%
2013 18.129 74.480 24,3%

Ya decíamos entonces que las nuevas condiciones del programa BIZIGUNE (vivienda vacía) auguraba una salida de viviendas del programa. Lo que no podíamos sospechar es que este ritmo de salida de viviendas no iba a poder ser cubierto por la incorporación de nuevas viviendas protegidas de alquiler de todas las Administraciones Públicas. Así en el año 2013, las 417 viviendas de alquiler terminadas no fueron suficientes para siquiera mantener el número de viviendas del parque público de alquiler que, como decimos, se redujo en más de 300 unidades. Este año 2014, se han finalizado 633 viviendas por lo que la reducción del parque no será tan acentuada.

Pero si prestamos atención a la previsiones de incorporación de viviendas protegidas al parque de alquiler el panorama es desolador. Debemos hacer notar que en el curso de este Plan Director de Vivienda se han iniciado 20 viviendas (2012), 32 viviendas (2013) y 162 viviendas (2014). Esto es, ¡¡apenas 214 viviendas en tres años!! Los datos nuevamente proceden del propio Observatorio Vasco de Vivienda(Estadística de Viviendas Iniciadas). El ritmo de inicio de viviendas en alquiler en el quinquenio anterior (2007-2011) fue de 1.000 viviendas/año y en este último trienio ha sido de 71 viviendas/año (-93%). Curioso dato para un gobierno que dice apostar por el alquiler.

Gráfica descendente

Siguiendo la lógica que indica que lo que no se comienza no se puede terminar, podemos aplicar los ridículos datos de inicio de viviendas protegidas en alquiler para proyectarlos sobre finalizaciones de vivienda en los próximos años 2015-2016. Así, no podemos esperar que en estos próximos años las finalizaciones de viviendas de alquiler superen (juntas) las 300 unidades.

De modo que si el parque de alquiler protegido va a tener este aporte tan escaso de viviendas nuevas y el programa BIZIGUNE pierde viviendas (por ejemplo, a ritmo de unas 500 viviendas/año) se puede afirmar con total seguridad que el Plan Director Vasco de Vivienda 2013-2016 va a dar por resultado disponer en el año 2016 de menos viviendas para el alquiler protegido de las que existían en el año 2013; como el cangrejo, en alquiler protegido andamos hacia atrás.

Finalmente, pongan en relación este evidente retroceso en el parque público de viviendas en alquiler a precios protegidos con el incremento de demandantes que se ha registrado por ETXEBIDE (más de 50.000 demandantes en el año 2013). Desolador. Mal camino para los que apostamos por avanzar en el derecho subjetivo universal de acceso a una vivienda en alquiler.

Alquiler social. Vivienda protegida, inquilino desprotegido

Nuestra legislación siempre ha dado carta de naturaleza civil al arrendamiento de fincas urbanas, incluidas las viviendas protegidas; sean estas o no de promoción pública. Ello no obstante, la reciente jurisprudencia que viene tejiendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) y los tribunales de justicia desgranan algunos elementos que invitan a superar este marco de relaciones estrictamente civil en materia de alquiler social cuando las mismas tienen por objeto las viviendas protegidas.

Normativa de aplicación. La inadecuación de la legislación civil

El artículo 4 del RDL 3/2011 de Texto Refundido sobre Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) en su letra p) excluye expresamente los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles de la ley remitiéndose a la legislación patrimonial y otorgando a los mismos carácter, en todo caso, privado.

p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles (…) que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (…)

A pesar de la diversidad de la legislación patrimonial en función de la administración titular, sí podemos extraer alguna conclusión de la legislación básica de la Ley 33/2003 Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAP) para nuestro caso de arrendamiento de viviendas públicas. Fundamentalmente, destacamos a este respecto los principios básicos que se establecen en su artículo 8 en materia de gestión patrimonial y en el artículo 107.1, que establece el procedimiento de concurso para la adjudicación de estos contratos salvo por las peculiaridades del bien o las limitaciones en el acceso. En el caso de adjudicación de viviendas protegidas, por las limitaciones en el acceso a las mismas y su régimen administrativo, el procedimiento de concurso se sustituye por un procedimiento transparente de adjudicación en base a unos criterios preestablecidos.

En lo referido al carácter privado de estos contratos es común la completa remisión por las Comunidades Autónomas al régimen civil sobre arrendamiento de viviendas, previsto en la Ley 29/1994 sobre Arrendamientos Urbanos (en adelante, LAU) con el fin de regular el contenido y los efectos de los contratos de arrendamiento social de estas viviendas protegidas (con la única excepción de la renta, que se determina normativamente). En relación a esto conviene recordar que la Disposición Adicional Primera de la LAU en su párrafo octavo permite establecer un régimen específico diferenciado a los contratos de alquiler de las viviendas de promoción pública. No obstante, esta posibilidad no ha sido por lo general explorada por las Comunidades Autónomas competentes en materia de vivienda; por lo que siguen remitiéndose a los contenidos propios del alquiler de viviendas con carácter general de la LAU también en los contratos de arrendamiento social que suscriben.

Entrega de llaves

Pero conviene llamar la atención sobre las características propias y diferenciadas de los contratos de alquiler social respecto al resto de los contratos de alquiler de viviendas con carácter general. Así, no existe el juego de la libre voluntad de las partes ni en el precio (la renta de alquiler), ni en el objeto mismo del contrato (la vivienda en particular) ni en las partes contratantes (Administración y adjudicatario); todas estas circunstancias vienen predeterminadas y no son objeto de la libertad contractual típica del orden civil. Estas notas características asemejan el arrendamiento social más a la auténtica “prestación de un servicio público” que a la suscripción de un contrato meramente civil.

No obstante, la dejación de las CCAA en hacer uso de las posibilidades que les presta la propia LAU en su DA 1ª así como las sucesivas reformas de esta ley (que buscan el mayor equilibrio entre arrendador y arrendatario, renunciando a su carácter tuitivo a favor del inquilino) hacen progresivamente inadecuado este marco jurídico estrictamente civil para el inquilino de viviendas sociales.

La finalidad pública del contrato de arrendamiento social

El Tribunal Supremo viene reiterando en jurisprudencia constante la posibilidad de que los contratos patrimoniales de las administraciones del sector público tengan asociados algunas características propias de la contratación administrativa por “satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella (…)” (artículo 19.1.b TRLCSP) Algo que concurre en los contratos de arrendamiento social; primero, porque el alquiler social se enmarca en el desarrollo de una competencia propia de la administración pública en materia de vivienda; segundo, porque queda fuera de toda duda la finalidad pública de estos contratos de alquiler social considerando que el TJUE ha tenido la oportunidad de definir la provisión de vivienda asequible para los sectores sociales más desfavorecidos como un auténtico “servicio económico de interés general” (como ejemplo, apartados 52 y 67 STJUE de 8 de Mayo de 2013, asuntos C-197/11 y C-203/11)

En su consecuencia, la causa y finalidad de los contratos de alquiler social la constituye el desarrollo de una competencia como la política de vivienda que vele por el acceso a la vivienda a aquellos sectores sociales económicamente más desfavorecidos y excluidos del mercado residencial, que se define así como un auténtico servicio económico de interés general. En otras palabras, no sólo se trata de inquilinos sino también “administrados”, de receptores de la prestación de un servicio de interés general.

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Con ello no se quiere decir que la Administración Pública venga obligada a prestar este servicio de interés general de forma directa. Pero no es menos cierto que la perspectiva de la naturaleza puramente patrimonial del parque público de viviendas protegidas en alquiler no es la más adecuada por insuficiente. Porque el parque público de viviendas, además de constituir un conjunto de bienes patrimoniales públicos, sirve a la prestación de un servicio público a través de los contratos de alquiler suscritos con sus inquilinos.

En supuestos nada teóricos, por ejemplo, de enajenación por venta de ese patrimonio de viviendas a un tercero privado, la circunstancia relevante en el análisis de la necesidad de dicha enajenación en el expediente patrimonial no sólo la constituye el precio a percibir por la administración sino también las repercusiones, a mejor o a peor, que dicha venta tendrá en los contratos de alquiler con los inquilinos, que al menos deberían tener la condición de interesados (artículo 31.1.b de la Ley 30/1992). El procedimiento de concurso (en el que al menos se tuviera la oportunidad de valorar el impacto de la venta de las viviendas arrendadas en la posición jurídica de los inquilinos, como receptores del servicio público) debería ser la forma correcta de adjudicación (artículo 107.1 LPAP).

Así, deberíamos preguntarnos, por ejemplo, si las garantías a los inquilinos en los plazos del alquiler o en las condiciones de sus alquileres más allá de sus contratos vigentes no debieran haber formado parte también de los pliegos de condiciones para la enajenación de viviendas. Y es que la pura subrogación de posiciones del arrendador prevista por el artículo 14 LAU se nos antoja notablemente insuficiente a estos efectos de preservar la finalidad de interés general de las viviendas sociales de continua referencia.

La necesidad de proteger al inquilino

No sólo la causalidad y la finalidad pública de los contratos de arrendamiento social (la provisión de vivienda accesible a los sectores sociales más débiles) están reclamando la superación del marco civil apelando a la introducción de otros elementos de contratación administrativa (la condición de interesados de los inquilinos, su tratamiento jurídico como la prestación de un servicio público), como acabamos de ver.

También las características típicas de los contratos de arrendamiento (donde la práctica totalidad de sus cláusulas vienen ya predispuestas por la Administración arrendadora) nos plantean la necesidad de cuestionarnos su parecido con las condiciones generales de la contratación. Porque la perspectiva y la protección del consumidor (en nuestro caso, el arrendatario) debe ser muy relevante. Esta consideración nos adentra en la legislación de consumo y en la importante jurisprudencia que desde el TJUE se está construyendo en esta materia en relación con el análisis de los contratos civiles que dan acceso al disfrute de la vivienda habitual (fundamentalmente, negocios hipotecarios)

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El acceso a la vivienda es un derecho reconocido en los Tratados y este debe tenerse en consideración en el momento de análisis de las cláusulas de los contratos que permiten su materialización. Sobre todo cuando la aplicación de dichas cláusulas pueden tener por consecuencia la posible pérdida de la vivienda habitual. No son palabras nuestras sino de la muy reciente STJUE 10 de Septiembre 2014 y que, por su relevancia, reproducimos parcialmente a continuación. Un resumen sobre el significado de la Sentencia, la podéis encontrar en un post de Julio Tejedor en este enlace.

63 En efecto, la pérdida de la vivienda familiar no sólo puede lesionar gravemente el derecho de los consumidores (sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 61), sino que también pone a la familia del consumidor en una situación particularmente delicada (véase en ese sentido el auto del Presidente del Tribunal de Justicia Sánchez Morcillo y Abril García, EU:C:2014:1388, apartado 11).

64 En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que la pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida (véanse las sentencias del TEDH, McCann c. Reino Unido, demanda nº 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, demanda nº 27183/04, apartado 137).

65 En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13.

66 En relación, especialmente, con las consecuencias que genera el desahucio del consumidor y de su familia de la vivienda que es su residencia principal, el Tribunal de Justicia ya ha destacado la importancia de que el juez nacional competente disponga de medidas cautelares que puedan suspender o contrarrestar un procedimiento ilícito de ejecución hipotecaria cuando la concesión de dichas medidas se manifieste necesaria para garantizar la efectividad de la protección pretendida por la Directiva 93/13 (véase en ese sentido la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 59).

67 En el presente asunto, la posibilidad de que el juez nacional competente ordene toda medida provisional, como la descrita en el apartado 60 de esta sentencia, parece constituir un medio adecuado y eficaz de hace cesar la aplicación de cláusulas abusivas, lo que corresponde verificar al tribunal remitente.

Esta jurisprudencia TJUE se ha venido construyendo sobre el análisis contrastado de la legislación en materia hipotecaria con la Directiva 93/13 referente a la protección de los consumidores. Así, dispone con claridad el derecho que asiste a los consumidores (los usuarios de las viviendas) al análisis previo de la proporcionalidad o el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato que pueda suponer una lesión tan grave como la pérdida de la vivienda habitual.

A resultas de esta jurisprudencia se nos antoja obligado cuestionarnos, por ejemplo, si la revisión unilateral por el arrendador de los términos de un contrato de alquiler social en perjuicio de su pacífico usuario no podrían ser tratadas como abusivas considerando la posición de indefensión y de debilidad de los inquilinos de las viviendas sociales. Así, esta cuestión debería poder plantearse en sede judicial en el trámite de procedimientos civiles que pretendan el desahucio de los usuarios de las viviendas sociales en alquiler por aplicación de estas cláusulas supuestamente abusivas o desproporcionadas.

La pregunta no es baladí ni se formula a efectos teóricos o puramente doctrinales. Más bien al contrario resulta posible descubrir una incipiente jurisprudencia de Audiencias Provinciales en algunos procedimientos de desahucio que empiezan a ser permeables a estas circunstancias. Así, la negativa a proceder al desahucio por negarse el arrendador (ALOKABIDE) a revisar el precio de renta en función de los ingresos del arrendatario, tal cual se disponía en su anterior contrato de alquiler social. O bien el supuesto de una anciana que se negó a la revisión impuesta de su contrato de alquiler instado por la empresa publica arrendadora (EMVS), renovación que parece disponía un clausulado perjudicial a los previos derechos reconocidos a la inquilina por su anterior contrato de alquiler.

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También son aplicables estas consideraciones al supuesto antes enunciado de venta de las viviendas sociales a fondos de inversión, como el caso de IVIMA y EMVS en Madrid. En este caso la pura subrogación de los arrendadores prevista por la legislación civil es insuficiente desde el punto de vista de la protección del interés general, como hemos visto antes. Pero desde la perspectiva del derecho de los consumidores y usuarios de las viviendas sociales sería jurídicamente muy discutible que los nuevos arrendadores limiten su compromiso de mantenimiento de los derechos de los inquilinos a la fecha de vigencia de los actuales contratos de alquiler. Por ello concluimos que la imposición de la revisión de estos contratos por parte de los nuevos arrendadores en perjuicio de sus inquilinos podría resultar, al menos, controvertible ante los tribunales de justicia.

Conclusiones y propuesta

La superación del marco civil en las relaciones de arrendamiento puede venir de la mano del derecho administrativo en la necesidad de aseguramiento de la finalidad y causa de interés público de las viviendas sociales. Por otra parte la superación de este marco civil también debe venir de la mano del derecho de consumo que trata de proteger al usuario-inquilino de las viviendas en un sector de contratación fuertemente condicionado por el arrendador.

Así, el derecho administrativo tiene que ir dirigido a extender la normativa que rige las viviendas protegidas, específicamente las que son puestas en alquiler. Esta normativa de carácter general tendría como objetivo buscar el mayor equilibrio entre las posiciones asimétricas entre el arrendador y el arrendatario; y no sólo en el precio.

Ello guarda relación directa también con la protección del consumidor. La jurisprudencia de la STJUE por ejemplo ha justificado la exclusión de los llamados sectores “regulados” de la Directiva 93/13; esto es, cuando las cláusulas contractuales se limitan a aplicar el contenido de normas legales o reglamentarias de carácter general no procede el control jurisdiccional de su proporcionalidad porque se supone que en estos casos el regulador ya ha realizado una valoración previa de los derechos y deberes de las partes y un reparto proporcional entre sus posiciones (STJUE 21 de Marzo de 2013, asunto C-92/11, apartado 28)

En este sentido una regulación legal o administrativa de carácter general del régimen de las viviendas sociales en alquiler, dictada por las Comunidades Autónomas competentes en materia de vivienda, cumpliría la doble función de asegurar la finalidad pública en el uso de de este tipo de viviendas sociales al mismo tiempo que protegería al consumidor-administrado en la relación contractual arrendaticia.

De cara a ello habría que superar el desafortunado redactado del párrafo octavo de la Disposición Adicional 1ª de la LAU que limita el alcance de esta posibilidad sólo para las viviendas de promoción pública y lo extiende tan sólo a determinadas cuestiones de la relación contractual de arrendamiento, coartando así de forma impropia la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de Vivienda.