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La figura urbanística de los usos transitorios

Introducción

La crisis económica, que ha impactado con notable fuerza en el mercado inmobiliario, nos ha dejado algunas enseñanzas sobre las que merece la pena detenerse para aprender de cara al futuro. Ciertamente la crisis inmobiliaria ha generado importantes vacíos urbanos en nuestras ciudades al haber provocado la desaparición de las actividades urbanas que se desarrollaban sobre los inmuebles y al mismo tiempo no ser posible su sustitución por su inviabilidad económica.

La existencia de estos vacíos urbanos provoca la necesidad de reflexión sobre estrategias de regeneración urbana que fomenten el aprovechamiento de estos espacios ahora abandonados, todo ello en el marco del principio urbanístico tan de moda como la “resiliencia urbana” entendida como la capacidad que tiene la ciudad y su ciudadanía para resurgir o para responder a los efectos negativos generados por una crisis.

En esta entrada reflexionaré, de forma bastante más breve de lo que merece, sobre una figura urbanística que, no siendo desconocida, hasta ahora ha venido teniendo mal encaje en nuestro ordenamiento jurídico. Me refiero a los usos transitorios y que no hay que confundir, en mi opinión, con los usos provisionales.

La aproximación al concepto de los usos transitorios

El uso o actividad transitoria es aquella que se genera  sobre los llamados vacíos urbanos, los espacios o tramas urbanas abandonadas de nuestras ciudades con el objeto de aprovechar esta falta de uso para el desarrollo en los mismos de una actividad de interés general.  Normalmente (no siempre) estos usos se generan de forma espontánea liderada por los movimientos asociativos y ciudadanos en régimen de autogestión buscando articular una suerte de contestación pública alternativa a las externalidades negativas del sistema económico.

En la medida que los usos transitorios se articulan de forma completamente ajena a la calificación urbanística y al régimen de propiedad del inmueble, podríamos decir que se desarrollan de forma “ajurídica” (otros dirían que directamente se desarrollan de forma  “ilegal”). Con objeto de superar este difícil encaje jurídico se ha intentado asimilar estos usos transitorios con el régimen propio de los usos provisionales, lo que no siempre es posible. Son tres las características que, en mi opinión, pueden separar ambas figuras;

1º Los usos provisionales suelen tener por objeto una actividad que supone un aprovechamiento privativo del inmueble y los usos transitorios carecen de dicha vocación.

2º Los usos provisionales no se implantan de forma ajena a la propiedad del inmueble y los usos transitorios sí.

3º Los usos provisionales deben definir el término temporal de dicha provisionalidad mientras que los usos transitorios tienen vocación de permanencia aunque se implanten de forma transitoria.

No obstante su difícil encaje en el sistema jurídico-urbanístico tradicional, la necesidad de su acogida ha sido puesta de manifiesto en distintos documentos de reflexión territorial. Nos centraremos en el apartado siguiente en lo dispuesto por el Avance del Documento de Revisión de las Directrices de Ordenación Territorial (DOT) que ha sido presentado hace unos meses por el Gobierno Vasco.

Los usos transitorios en el Avance la Revisión de las DOT

El Documento (página 170) reflexiona en los siguientes términos;

” En la actualidad también, existen multitud de espacios urbanos vacíos u obsoletos, que pueden entenderse como un resultado de infinidad de dinámicas que suceden en las ciudades y el territorio, derivadas de diversos cambios económicos y sociales acaecidos en las últimas décadas: desde las transformaciones económicas que generan vacantes y obsolescencias en edificios y suelos utilizados para la producción industrial y/o infraestructuras, hasta cambios en las preferencias de uso de la ciudadanía y/o agentes de otro tipo que provocan vacíos urbanos en el centro de la ciudad. Junto con los vacíos, encontramos multitud de tramas urbanas atrapadas en impasses temporales, construcciones vacías sin terminar, espacios urbanizados sin ejecutar, grandes extensiones infra-utilizadas a la espera de ser desarrolladas, etcétera.

De forma paralela a estos cambios, han aparecido nuevas demandas y necesidades respecto del suelo, reflejadas en iniciativas donde individuos, colectivos y/o actividades empresariales de carácter creativo y social, ponen en práctica modelos de intervención urbana de carácter espontáneo, popular y/o temporal -como un modelo complementario a la planificación, ejecución y gestión urbanística al uso-.

Estas fórmulas de producción y gestión del “durante” o el “mientras tanto”, se presentan como una oportunidad para activar espacios con intervenciones mínimas, y más allá de ser útiles como una estrategia de regeneración del territorio en épocas de crisis, son una parte muy importante de la vida y economía urbana, y tienen cualidades propias de gran valor: Los usos transitorios permiten desarrollar y testar modelos, actividades y estrategias que en marcos de actuación que para el largo plazo no serían posibles.

En este contexto es necesario vislumbrar la posibilidad de inserción o asunción de este tipo situaciones, usos y praxis dentro de la definición y planificación del territorio, así como en su gestión. De esta manera, se busca fomentar el aprovechamiento del territorio y la creación de un territorio inteligente, capaz de dar respuesta a sus necesidades de regeneración desde la propia iniciativa de los agentes que lo habitan.”

Posteriormente (página 172) se identifica como una directriz territorial específica;

” 5. Promover los usos transitorios como estrategia de regeneración del entorno urbano, poniendo el foco en la reutilización y uso colectivo de los espacios en transición a través de modelos colaborativos entre la ciudadanía y la administración.”

Así, la apelación a los usos transitorios responde a una estrategia espontánea y no formal de regeneración del territorio, que constituye una forma de gestión inteligente del mismo porque viene a satisfacer ciertas carencias del territorio de la mano de sus propios habitantes. Además estos usos transitorios disponen de un gran valor en sí mismos por formar parte importante de la vida y la economía urbana (algunos autores dirían que forman parte del llamado “bien común”) y comportan la posibilidad de testar una forma distinta de aprovechar y gestionar el territorio en el corto plazo.

Considerando el carácter espontáneo de la implantación de estos usos transitorios y el modelo de autogestión por el que se desarrollan, esta directriz territorial sólo la podemos interpretar en el sentido de procurar desde las Administraciones Públicas la valorización de estos usos transitorios y la encomienda de su reconocimiento y protección dotando a los mismos de un encaje jurídico adecuado en los instrumentos de ordenación tanto territorial como urbanística. Encomienda que, por cierto, no se acompaña de una propuesta de herramientas para tal menester, como hubiere sido deseable.

La necesidad de acogimiento jurídico de la figura de los usos transitorios

A partir de la exitosa experiencia en la ciudad de Zaragoza de programas públicos para la valorización de los solares vacantes enclavados en zonas de regeneración urbana (“Esto no es un solar”), la legislación urbanística aragonesa viene a incorporar la obligación de la propiedad de consentir este tipo de usos transitorios como una parte integrante de la función social de los solares que permanezcan vacantes de edificación. Así, el artículo 254 párrafo cuarto de la Ley de Urbanismo de Aragón dispone lo siguiente;

“4. El deber de conservación de terrenos y solares podrá traducirse en el acondicionamiento de los mismos para un uso público del suelo, que tendrá carácter provisional y no supondrá dispensa del deber de edificar conforme al planeamiento (…)”

De forma similar nada impediría al planeamiento territorial o urbanístico reconocer una clase de uso específico con este carácter transitorio que pudiera ser implantado o desarrollado en aquellos inmuebles mientras permanezcan vacantes los deberes de transformación o de destino al uso urbanístico previsto por el planeamiento por parte de sus propietarios. Nótese el importante matiz que las licencias (también por tanto las de usos transitorios) se otorgan “a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros”, lo que evita a las administraciones locales la consideración de todas aquellas cuestiones de carácter jurídico-civil, que se habrán de dilucidar en otros foros.

 

 

La edificabilidad de los suelos inedificables

Estos días ha saltado a los medios de comunicación la polémica en torno a la Operación Chamartín, calificada como una de las mayores operaciones urbanísticas de remodelación urbana de Europa. No es objeto de esta entrada hacer un análisis de la misma sino que me voy a centrar en un aspecto controvertido y que ha suscitado un contraste de opiniones  entre el Ayuntamiento de Madrid y el Ministerio de Fomento. Si estáis interesados en un análisis alternativo de las tripas de la operación este post de Juan Manuel Lazaro os puede ilustrar.

Nos referimos a en concreto a “la técnica mágico-urbanística” por la que resultaría posible a un plan urbanístico municipal dar edificabilidad a unos terrenos que jurídicamente son inedificables por estar afectos y consolidados a un determinado uso o servicio público. En la legislación urbanística de Madrid (LSM, 2001) ello parece ser posible por la inclusión de una disposición transitoria que reproducimos a continuación;

“Sexta. Cálculo de la edificabilidad o del aprovechamiento urbanístico

Los terrenos efectivamente afectos al tiempo de entrada en vigor de la presente Ley a dotaciones o infraestructuras, equipamientos y servicios públicos que hubieran sido adquiridos, sea o no en ejecución de Planes de Ordenación Urbanística, mediante expropiación forzosa o por cualquier otro título oneroso, podrán computarse a efectos del cálculo, conforme a esta Ley, de los coeficientes de edificabilidad de los ámbitos de actuación o del aprovechamiento urbanístico unitario de los sectores en los que queden comprendidos. En tal supuesto, los terrenos o solares resultantes en los que deba localizarse el 90 por 100 del aprovechamiento imputable a dichos terrenos o solares, se adjudicarán a la Administración titular de las dotaciones o infraestructuras, equipamientos y servicios públicos. En todo caso, los planes de desarrollo que incorporen estos terrenos requerirán, para su aprobación definitiva, el informe previo y favorable de la Comunidad de Madrid sobre la idoneidad de las redes generales y supramunicipales exteriores de infraestructuras de comunicaciones para la viabilidad de aquéllos.”

En otras palabras, las Administraciones Públicas explotadoras de infraestructuras pueden (y además sólo de forma transitoria para las situaciones que ya estaban así recogidas a la hora de aprobar la Ley) sacar lucro urbanístico de los terrenos que presten estos servicios públicos cuando estos no se hubieren obtenido mediante cesión; todo ello mediante la atribución del 90% de los aprovechamientos urbanísticos (el 10% restante es la plusvalía municipal) y que sólo pueden ser objeto de materialización, lógicamente, en otros suelos distintos a los de su titularidad.

operacion-chamartin1

Esta regla nos recuerda mucho a la que rige en todas las legislaciones urbanísticas en el supuesto de que estos suelos públicos vayan a ser objeto de transformación urbanística y por esa misma razón vayan a ser desafectados del uso o servicio público y destinados a usos lucrativos. No obstante, la legislación de la Comunidad de Madrid (se conoce que para no perjudicar situaciones consolidadas a su entrada en vigor) autoriza – ojo, se debe entender que de forma  excepcional – hacer funcionar esta misma regla también para los suelos afectos a un uso, servicio público aunque los mismos no puedan ser aprovechados urbanísticamente.

Nos preguntamos ahora; ¿qué sentido tiene atribuir aprovechamiento urbanístico a unos terrenos que de hecho no son aprovechables desde el punto de vista urbanístico? La única respuesta lógica nos lleva al mundo de las estrecheces presupuestarias de los gestores de dichas infraestructuras públicas y la necesidad de contribuir económicamente a la mejora de estas (financiando inversiones en nuevas estaciones, soterramientos, etc.) provocando la participación “forzada” de estos  gestores de infraestructuras del “festival urbanístico” que hemos montado en este país. Algunos Ayuntamientos presumen de “deuda cero” por haber conseguido financiar muchas mejoras urbanísticas con el aprovechamiento de los suelos públicos desafectados. En Madrid incluso no haría falta ni siquiera desafectarlos, como venimos diciendo.

Esto hay que ponerlo en relación a la doctrina del Tribunal Supremo que prohíbe que los propietarios de suelo (estos sí con aprovechamientos realizables) costeen las inversiones para la mejora de unas infraestructuras públicas de las que saldría beneficiada toda la ciudad (sistemas generales). En otras palabras, se prohíbe que unos pocos paguen lo que correspondería financiar a todos. Os dejo enlace a una Sentencia del TSJ de Madrid del año 2013 que desarrolla este mismo extremo precisamente en relación con la operación Chamartín.

TSJM

Así que, como no se pueden cargar estas inversiones a los propietarios de los suelos ni tampoco existirían recursos presupuestarios suficientes para acometerlas, la ordenación  se “inventa” este nuevo aprovechamiento por incremento de edificabilidad  (nótese que este nuevo aprovechamiento no puede disminuir el del resto de los propietarios porque eso significaría hacerles también contribuir de forma indirecta) aunque el mismo pueda ser irrealizable. Más madera.

Ciertamente ese “aprovechamiento ficticio” permite que las inversiones en teoría no las pague nadie pero su materialización en la realidad es problemática. ¿Dónde se ubican las viviendas, oficinas, etc. que el plan asigna a estos suelos y que no se pueden materializar sobre los mismos? Los que nos hemos manejado en el mundo urbanístico sabemos, por experiencia, que al final casi siempre el mismo termina pagando lo que comprometemos y sospechamos que quizás es  irrealizable (proyecto CASTOR, etc.). La, en ocasiones, nefasta gestión, por ejemplo, de la técnica de las transferencias de aprovechamiento urbanístico (TAU) nos puede servir de escarmiento. La técnica “mágica” es ingeniosa pero igualmente peligrosa y más propia de otras épocas de desenfreno inmobiliario y que todos sabemos a dónde nos han llevado.

No me gustaría terminar este post sin recordar el artículo artículo 12 párrafo primero del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y que dice lo siguiente;

“El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien

Sirva la cita para recordar que el planeamiento urbanístico debería ser consecuente con las características objetivas, la clasificación y el destino urbanístico previsto a estos suelos como Sistemas Generales. Así, unos terrenos afectos al uso o al servicio público y que se consolidan no son susceptibles de acoger edificabilidad urbanística alguna por definición; de la misma forma que tampoco pueden ser embargados, expropiados o prescritos a favor de un tercero precisamente por esta misma afectación a un uso o servicio público.

En este sentido, convendría preguntarse hasta qué punto este artículo vigente en una ley básica en materia de suelo posterior no debe servirnos para cuestionar la vigencia de la disposición transitoria antes citada.

Edificio BBVA. La lección de la realidad

Hace ya aproximadamente un año me hice eco en este blog de una operación urbanística que se proyectaba en Bilbao y que daba por resultado la flexibilización en la ordenación urbanística de uno de los edificios más emblemáticos de Bilbao con objeto de contribuir a la “mejor comercialización” de los edificios terciarios que estaban vacantes de la ciudad, objeto que se identificaba como constitutivo del interés público (así, sin rubor). Os dejo el enlace a dicha entrada.

Dicha operación fue muy polémica porque dicha flexibilización conllevaba la ocupación con edificación privada de una plaza de uso público muy conocida y céntrica en la ciudad, lo que soliviantó a no pocos profesionales del sector y así mismo despertó la sensibilidad y el rechazo de algunos sectores sociales. En dicha entrada también desvelaba que otras modificaciones operadas con anterioridad en la normativa del PGOU también tenía como objeto allanar el camino a operaciones como esta.

La discusión se concitó entonces en torno a un conflicto que está muy de moda entre los profesionales del Urbanismo ¿Deben flexibilizarse las normativas urbanísticas en aras a facilitar la implantación de grandes empresas o cadenas comerciales con la consabida atracción de inversión y la generación de empleo (aunque sea de muy baja calidad)?

Aunque desde la óptica política municipal el debate pueda parecer oportuno, lo cierto es que jurídicamente la discusión no tiene ni medio pase. El Tribunal Supremo ha recordado en muchísimas ocasiones que no ha lugar identificar el interés público con el interés de la Corporación Municipal por muy interesante que pueda llegar a ser este último para la gestión municipal. De modo que la potestad de planificación urbanística se otorga por la ley al Ayuntamiento para velar por el interés público entendido como interés general, no para desarrollar el interés estratégico o proteger los intereses económicos municipales. A algunos políticos hay que recordarles esta doctrina con bastante más frecuencia de la que sería lógica o deseable.

Tribunal Supremo

Finalmente la modificación de la normativa urbanística para facilitar esta operación de implantación comercial  en el edificio BBVA se paralizó de oficio por el Ayuntamiento; no sin antes acusarnos a los defensores del interés público de querer torpedear el desarrollo de la ciudad. Por su parte, otras modificaciones normativas previas que incluían reservas de dispensación en favor también de este tipo de operaciones se encuentran actualmente en Tribunales.

Lo más curioso es que el debate no sólo es falso desde el plano jurídico. También lo es en la realidad como vendría a demostrar el hecho de que la operación proyectada finalmente haya cristalizado sin necesidad de operar modificación urbanística alguna.

Quería ponerlo de manifiesto por escrito con el objetivo de que nos sirva de recordatorio ahora que nos encontramos a las puertas de un proceso en el que se tomarán decisiones urbanísticas muy importantes con ocasión de la Revisión del PGOU de Bilbao.

Feliz año 2016.

Procedencia del derecho de realojamiento en las actuaciones urbanísticas

Recientemente se ha aprobado el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSR), Real Decreto Legislativo 7/2015, texto en el que se refunde, a su vez, lo previamente refundido (nótese la ironía) en el Texto Refundido de la Ley de Suelo (TRLS) de 2008.

Puede resultar extraño que a través de este Real Decreto se opte por incorporar, refundiendo, los contenidos de la estatal Ley 8/2013, de Rehabilitación, Renovación y Regeneración Urbana (Ley 3R) cuando esta misma ley ya se encargó de realizar las adaptaciones precisas en el TRLS de 2008, dejando así su articulado a modo de “ley sectorial”. La única explicación que se me ocurre para proceder al cambio de estrategia legislativa en tan poco tiempo es que, como algunos ya hemos puesto de manifiesto, la interpretación e integración de las normas sectoriales de rehabilitación y regeneración en la legislación básica del suelo no era sencilla en algunos temas y podía dar lugar a serias disfuncionalidades. A modo de ejemplo, yo mismo comenté sobre el particular en este post que os enlazo por si fuera de interés.

En esta entrada quiero centrarme en la interpretación que ahora se puede colegir de la integración del artículo dedicado al derecho de realojo y retorno de la anterior Ley 3R en el actual TRLSR 2015 para lo que resulta necesario hacer unas precisiones previas.

El marco de la cuestión

Una de las principales dudas sobre la regulación del derecho de realojo era conocer hasta qué punto el artículo 14 de la Ley 3R, donde se recogía este derecho en las actuaciones en el medio urbano a modo de legislación básica podía condicionar el contenido del artículo 16.1.e) TRLS que parecería reconocer, como garantía mínima, el derecho de realojo en las actuaciones de transformación por urbanización o reurbanización; extremo que, según el TC, sí le estaría permitido al Estado como legislación básica “de garantía mínima” y sin menoscabar por ello la competencia autonómica en materia de Urbanismo. Puede leerse este reciente post de JA Ruiz Sanz-Aja que explica la polémica en relación a un supuesto en Cantabria.

La Ley 3R optó por regular de forma expresa este extremo del derecho al realojamiento. Lo hizo mediante la incorporación de un artículo 14 que, en su párrafo primero incluía dos supuestos en los que el realojo es preceptivo, de la siguiente forma;

“1. En la ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano que requieran el desalojo de los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual, deberán garantizar el derecho de aquéllos al realojamiento en los términos establecidos por este artículo y por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística:

a) la Administración expropiante o, en su caso, el beneficiario de la expropiación, cuando se actúe por expropiación. A tales efectos, deberán poner a disposición de aquéllos, viviendas en las condiciones de venta o alquiler vigentes para las viviendas sometidas a algún régimen de protección pública y superficie adecuada a sus necesidades, dentro de los límites establecidos por la legislación protectora. La entrega de la vivienda de reemplazo, en el régimen en que se viniera ocupando la expropiada, equivaldrá al abono del justiprecio expropiatorio, salvo que el expropiado opte por percibirlo en metálico, en cuyo caso no tendrá derecho de realojo.

b) el promotor de la actuación, cuando se actúe mediante ámbitos de gestión conjunta, mediante procedimientos no expropiatorios. En estos casos, el promotor deberá garantizar el realojamiento, en las condiciones que establezca la legislación aplicable

Pero esta misma ley derogó la Disposición Adicional Undécima del Texto Refundido de la Ley de Suelo que regulaba el contenido de este derecho de realojamiento en los casos de expropiación; precepto salvado de inconstitucionalidad por la STC 61/1997. Y con ello se provocaba reconducir la regulación del derecho de realojo pero sólo a los supuestos de actuaciones en el medio urbano y ello con independencia de que los mismos se llevaran a cabo o no por expropiación; pero debe hacerse notar que el supuesto de las actuaciones urbanísticas que puedan implicar el desalojo de los ocupantes legales de viviendas no siempre son subsumibles en “actuaciones urbanísticas en el medio urbano” (piénsese por ejemplo en actuaciones urbanísticas de desalojo por implantación de instraestructuras, actuaciones en el suelo urbanizable o en supuestos de reconversión de áreas industriales con viviendas intercaladas en su trama).

Derribo vivienda infraestructura

Por ello surgió de inmediato la duda de la interpretación que habría de darse al artículo 16.1.e) del TRLS . Esta letra decía lo siguiente;

“1. Las actuaciones urbanísticas (…) comportan los siguientes deberes legales: (…)

e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados en el área de actuación y que constituyan su residencia habitual, asi como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente”

Así cabían dos interpretaciones y que en cierta forma eran contrapuestas. La primera leía el artículo 16.1.e) TRLS como una “garantía mínima” de los afectados de desalojo, en línea con lo que ya habilitaba a hacer al Estado la STC 61/1997. De modo que en toda actuación urbanística, sin excepción, existía el deber de realojamiento (aunque ninguna ley dijera cómo se hacía ni prefigurara su contenido).

La segunda forma de interpretar este precepto, avalada por diversa jurisprudencia, se inclinaba por la interpretación más rigorista. De modo que sólo cuando una ley (estatal o autonómica) reconoce expresamente este derecho de realojo, el mismo surge como un deber para las actuaciones urbanísticas. Esta forma de leer el artículo pone el énfasis en el final del precepto “en los términos establecidos en la legislación vigente”. Así el derecho de realojo, tras la Ley 3R, sólo existiría en los siguientes supuestos;

  • Actuaciones en el medio urbano en las condiciones y términos del artículo 14 Ley 3R
  • En el resto de actuaciones urbanísticas si la legislación urbanística así lo recoge de forma expresa y en las condiciones establecidas en los mismos. Ni siquiera existiría el dereho de realojamiento para las actuaciones expropiatorias al haberse derogado la Disposición Adicional 11 del TRLS.

Las modificaciones introducidas por el TRLSR 2015

El TRLS 2015 ha optado por integrar ambos preceptos, tal como corresponde a un Texto Refundido. Pero cabe la duda de, si al hacerlo, ha cambiado el sentido de interpretación que ahora habría que darle al antiguo artículo 16.1.e) TRLS, ahora artículo 18.1.e) TRLSR. Veámoslo.

e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados dentro del área de la actuación y que constituyan su residencia habitual, así como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente (que regula los derechos de realojo y de retorno en actuaciones sobre el medio urbano)

La interpretación del inciso final señalado en negrita se nos antoja relevante porque viene a adjetivar la expresión “en los términos establecidos en la legislación vigente”.  Dicho de otra forma, la expresión entrecomillada no refiere a la existencia o no de la garantía del realojo – que de esta forma existiría siempre – sino al contenido, a los términos en concreto en los que debe garantizarse el mismo; condiciones que en las actuaciones en el medio urbano comprenden en todo caso lo regulado en el artículo siguiente (artículo 19 TRLSR). Así, quedaría avalada la interpretación menos rigorista del precepto a la que hacíamos referencia antes.

Concluyendo, el nuevo artículo 18.1.e) TRLSR incorporaría una garantía mínima de realojo en todas las actuaciones urbanísticas que impliquen la pérdida de la vivienda habitual de los afectados; la no existencia de una ley reguladora del contenido de este derecho (como ocurre en algunas leyes urbanísticas) no obstaría a la efectiva existencia de ese deber por parte de los promotores en aplicación de sus deberes básicos y en aplicación de una garantía mínima para los afectados, para la que el Estado es competente.

La larga sombra de la equidistribución urbanística

De vuelta de vacaciones, para ir engrasando las neuronas, me gustaría compartir con vosotros una Sentencia del Tribunal Supremo que, corrigiendo otra del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, reflexiona sobre la equidistribución de beneficios y cargas en el Urbanismo.

Sin entrar aquí en los detalles del caso, la propia sentencia es profusa en los mismos y recoge ampliamente el supuesto de hecho enjuiciado y el razonamiento de la sentencia de instancia, se debe destacar la conclusión que alcanza el Alto Tribunal; aunque es cierto que la equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios tiene su aplicación en el ámbito propio de la gestión y, por lo general, no aplica a la ordenación urbanística, el justo equilibrio en el reparto de los beneficios y las cargas urbanísticas debe reputarse como un principio general del ordenamiento jurídico de modo que un desequilibrio en la asignación de los beneficios (desajustes de aprovechamiento entre distintas áreas) o en las cargas (adscripciones de sistemas generales a dichas áreas), aunque legales, deben ser especialmente justificadas o motivadas por el planificador so pena de tener la ordenación por arbitraria.

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El Tribunal Superior de Justicia concluye la legalidad de la ordenación urbanística ya que la misma es acorde con la legislación urbanística, que elimina la técnica de las áreas de reparto y de los aprovechamientos tipo, no garantizando la igualdad de trato urbanístico en la ordenación entre propietarios de suelo. También la ordenación enjuiciada se ajusta a la legislación básica de suelo en la medida que la misma habilitaría la adscripción y ejecución de sistemas generales en áreas de suelo urbano y la imposición de una reserva de suelo de vivienda protegida por encima de la media.

El Tribunal Supremo, por el contrario, corrige el dictamen de instancia. No porque se haya hecho una lectura errónea del régimen de derechos y deberes de la propiedad del suelo en  la legislación vigente sino porque, como decíamos más arriba, no se puede descartar la aplicabilidad de la equidistribición como principio general del derecho; en este supuesto, entendido como parámetro de razonabilidad en el ejercicio de la potestad discrecional  de la ordenación urbanística, como correlato del principio de igualdad. De modo que se hace precisa una específica motivación del planificador municipal que dé suficiente cobertura a la ordenación urbanística generadora de desigualdad entre los propietarios de suelo urbano de toda la ciudad; no debiendo pechar la carga de la prueba sobre la arbitrariedad en el propietario. Lo hace, en concreto, con las siguientes palabras en los FJ 3 (adscripción del sistema general) y FJ 4 (reserva de suelo para VPO);

“TERCERO (…)

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, por el contrario, ha expresado abiertamente, entre otras,en su Sentencia, de fecha 23 de febrero de 2012 (recurso de casación 26/2008 ), que «el principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento entre los afectados -como manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución -, ha sido configurado como principio general del urbanismo, de aplicación tanto en la redacción de los planes en que se ejercita la potestad de planeamiento, como en la fase posterior de la ejecución» .

En la propia Sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 17 de enero de 2013 (recurso de casación 4526/2009 ), invocada por el Ayuntamiento recurrido en su escrito de oposición al recurso de casación, no se sostiene lo contrario ni se acepta la tesis que ahora mantiene dicha Corporación municipal, sino que se declaró, siguiendo lo expresado en la previa Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2174/2009 ), que «la equidistribución presupone que el planeamiento no afecta de igual manera a unos propietarios y a otros y lo que la garantía de la equidistribución significa es que esas diferencias que origina el planeamiento se distribuyan equitativamente entre los propietarios afectados por la actuación», si bien admitimos que, «por lo general, la equidistribución ha de conseguirse en un momento posterior al planeamiento, en la fase de gestión».(…)

En el caso ahora enjuiciado, en el que se ha adscrito a un concreto ámbito un sistema general que beneficia por igual a toda la ciudad, aun cuando se vaya a actuar por el sistema de expropiación, lo cierto es que tal adscripción, con el consiguiente deber que comporta para sus propietarios de ceder y costear su ejecución, supone que el justiprecio se verá reducido por esa carga que ha sido impuesta a los propietarios del mismo, sin explicación ni justificación alguna, o, al menos, ni la Sala de instancia ni la Administración urbanística demandada, ahora recurrida, aciertan a ofrecer otra que la de ser tales determinaciones coherentes con el modelo territorial del Plan General, sin más explicación, y cuyo significado genérico no resulta suficiente para admitir que se haya respetado la exigencia de motivación, como hemos declarado, entre otras, en nuestra Sentencia de fecha 28 de mayo de 2013 (recurso de casación 473/2010 ), al exigir una cumplida y precisa motivación que haga posible su control jurisdiccional, razones todas por las que los motivos primero y segundo de casación alegados deben ser estimados.

CUARTO. (…)

No desmiente la Sala de instancia ni el Ayuntamiento recurrente la afirmación de los recurrentes acerca de que, en el ámbito en cuestión, se destina un 67% de la edificabilidad residencial a vivienda sujeta a un régimen de protección pública, a pesar de que la media de edificabilidad residencial destinada a vivienda protegida en la ciudad es del 46,36%, y, ante la protesta de desproporción con vulneración, por tanto, de lo establecido en el artículo 10.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo invocado como infringido, el citado Ayuntamiento se limita a oponer que el Tribunal a quo ha declarado que el juego del principio de justa distribución de beneficios y cargas se ciñe al ámbito de la ejecución, lo que, como hemos declarado anteriormente, no es así, y que no concurre un término valido de comparación que lo evidencie, a pesar de que se admite que en el ámbito de “Txomin Enea” se ha impuesto una reserva del 67% de la edificabilidad residencial a viviendas protegidas mientras que la media del suelo urbano de la ciudad es del 46%, sin que tal desproporción cuente con justificación ni explicación alguna por parte de la Administración urbanística, que es quien debe motivar la determinación impugnada, en lugar de achacar, como hace la Sala sentenciadora, a los demandantes que no hayan justificado que no existe necesidad de vivienda protegida que lo justifique, para exonerar al planificador de hacerlo con el argumento que éste parte de los condicionantes existentes, entre ellos la vivienda protegida con la que cuenta el municipio y las necesidades de la misma, lo que, sin duda, puede ser cierto y por ello se le debe exigir que lo explique y justifique al tiempo de aprobar el planeamiento urbanístico, razones que igualmente son determinantes de la estimación de los motivos de casación tercero y cuarto.”

De este modo la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a contrapesar el incremento de los deberes urbanísticos de la propiedad del suelo y el correlativo mayor alcance de la potestad discrecional del planificador con una exigencia reforzada de motivación de las decisiones urbanísticas que, provocando una desigualdad para los propietarios, alcancen rango normativo en la ordenación urbanística. En este mismo sentido, nos atrevemos a enlazar esta jurisprudencia con lo que ya reflexionamos en otra entrada sobre el principio de no regresión del planeamiento y que opera también como límite a la discrecionalidad del planificador urbanístico municipal, incluso en procesos de revisión.

Y visto lo anterior se nos presenta entonces la cuestión de cuántos planes o instrumentos de ordenación urbanística actualmente vigentes en Ayuntamientos podrían superar con éxito el canon de motivación de la decisión urbanística adoptada considerando que, como reconoce el propio Tribunal Supremo, esta desigualdad es consustancial al planeamiento urbanístico. Tenemos jaleo servido en el que siempre nos vendrá bien, aunque sea como excusa, recordar la elaboración doctrinal del difunto maestro y, sobre todo, amigo Javier García-Bellido.

La habitabilidad de las viviendas vacacionales

Estos días se ha presentado en sociedad el segundo borrador sobre la Ley de Turismo de Euskadi. En las versiones conocidas del anteproyecto, a la hora de regular las viviendas para uso turístico, se exige que las mismas cuenten con licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad para poder destinarse a este uso turístico.

Las viviendas para uso turístico se definen como aquellas que se comercialicen para uso turístico siendo temporalmente cedidas por su titular a este fin. Para ello se exige en el párrafo 12 del artículo 53, como condición previa de su destino a su uso turístico, que las mismas cuenten bien con licencia de primera ocupación bien con cédula de habitabilidad.

Ya reflexionamos en otra entrada anterior sobre el peligroso régimen de la habitabilidad que se incorporaba en la ya aprobada Ley 3/2015, de Vivienda de Euskadi. En esa entrada destacábamos que la ley se preocupa más de la inhabitabilidad que de las condiciones de habitabilidad de las viviendas. De modo que ahora se exigiría a los Ayuntamientos que declaren inhabitables aquellas viviendas que no reunen las condiciones de habitabilidad reguladas reglamentariamente, lo que genera importantes inseguridades jurídicas al dar carácter retroactivo a su exigibilidad; algo que no se ha atrevido a hacer ninguna otra ley autonómica a salvo la legislación catalana, que implantó la  exigencia y recuperó la cédula de habitabilidad en aras a controlar las condiciones de las viviendas que se incorporan al tráfico jurídico mediante compraventa o alquiler.

Por el contrario, la legislación vasca, aunque dispone que la regulación de las condiciones de habitabilidad son competencia del Gobierno Vasco (que por tanto deberá respetarse por las normas urbanísticas de edificación de los Ayuntamientos), no se habilita ningún medio para que las viviendas puedan obtener una suerte de certificación administrativa que acredite que las mismas cumplen con tales condiciones de habitabilidad. Ciertamente la ITE o el IEE (que en Euskadi vienen a ser lo mismo) no sirven a tal fin porque tienen por objeto el edificio y no las condiciones de las viviendas que lo componen.

Si ponemos en relación lo dicho con la nueva exigencia del anteproyecto de ley de turismo de Euskadi, que exige la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación para que las mismas puedan darse de alta en el registro correspondiente a los efectos de poder dar a las mismas un uso turístico o vacacional, tenemos un buen problema encima de la mesa para aquellas viviendas que no dispongan (porque no les era exigible a la fecha de su construcción) la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación. Piénsese en viviendas de los cascos históricos y con gran potencial turístico como, por ejemplo, en el ejemplo de la foto de Getaria.

Playa Getaria pa-alde-zaharra_0

Primero, por problemas de procedimiento. Porque  en ninguna normativa se regula cómo se obtiene este certificado de habitabilidad ni quién lo tiene que evacuar. Ello a salvo que la normativa sectorial de turismo estableciera un trámite específico para ello, algo que no se prevé en la ley ni tiene mucho sentido por razones de competencia. Desde la Ley 3/2015 de Vivienda la única certificación que se podría obtener desde el Ayuntamiento es que la vivienda no ha sido declarada inhabitable o que no se halla incursa en un procedimiento para ello.

Segundo, por problemas de fondo. Porque, dado el carácter progresivo de las condiciones mínimas de habitabilidad exigibles, las viviendas más antiguas se van a ver sometidas a unas condiciones de habitabilidad más exigentes que otras viviendas con una antiguedad de 50 o de menos años, que obtuvieron la certificación de habitabilidad de acuerdo a las condiciones de vigentes en su momento. Lo que comporta diferencia de trato jurídico de los titulares de  viviendas que quieran alquilarlas para su destino al uso turístico.

Tercero, por problemas de discriminación. Porque el anteproyecto no exige la cédula de habitabilidad o bien la licencia de primera ocupación a las viviendas que se alquilen por habitaciones (artículo 54). Se entiende por estas las viviendas previamente habitadas que son objeto de cesión por habitaciones. Quizás la exigencia de la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación no se prevé porque se presuponga que si la vivienda está habitada es porque ya reune las condciones de habitabilidad exigidas por la normativa, lo que ya sabemos que no es cierto para las viviendas antiguas.

La única forma de superar esta triple dificultad es que la ley turística prevea tanto unas condiciones mínimas exigibles comunes para todos los titulares de las viviendas que se pretendan destinar a uso turístico (se alquilen o no por habitaciones); condiciones que se habrían de acreditar mediante un procedimiento específico que se habría de seguir ante el órgano supervisor de los recursos turísticos de la Comunidad Autónoma. Extremo este último que el anteproyecto no prevé generándose por ello un gran problema.

En conclusión, vincular la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación como requisito previo para la legitimidad del uso turístico de las viviendas es una mala decisión porque, como hemos visto, puede acarrear no pocos problemas jurídicos tanto para los titulares de viviendas así como para el Departamento competente en materia de Turismo; a estos efectos destacamos que la normativa propuesta puede incluso impedir el acceso al uso turístico de las viviendas de nuestros Cascos Históricos, algo que no es ni lógico (por suponer renunciar al  potencial económico de las viviendas por su atractivo turístico) ni parece haya sido la voluntad del Departamento proponente del anteproyecto de ley.

Urbanismo y Libertad Religiosa. El caso de los centros de culto en Bilbao (II)

En una entrada previa comprometí unas reflexiones en torno a la polémica y consiguiente pleito sobre la norma del PGOU que prohibía establecer centros de culto en los locales de los edificios residenciales. La polémica surgió porque el PGOU de Bilbao introdujo, por medio de una modificación puntual, el veto a la apertura de nuevos centros de culto en los locales de los edificios de viviendas por las molestias (ruidos) que estos equipamientos son susceptibles de generar. Frente a ello se alzaron la Comisión Islámica y el Consejo Evangélico mediante la interposición de sendos recursos contencioso-administrativos.

Estos recursos partían de la base (y así quedó demostrado en el juicio) que la prohibición de abrir centros de  culto en los bajos de los edificios de viviendas, desde un punto de vista cuantitativo, supone extender el veto a más de la mitad de los edificios del municipio de Bilbao. El Consejo Evangélico además, partiendo de la constatación del alto grado de consolidación de los usos en el centro del municipio de Bilbao, añadía que pemitir sólo la apertura de centros de culto en edificios que no tuvieran viviendas (centros comerciales, por ejemplo) no era una solución viable. Por consiguiente, se concluía que la norma no era proporcional ni razonable y que, por ello, no respetaba la libertad religiosa; análisis de proporcionalidad sobre el que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco no se pronunció (la Comisión Islámica no lo invocó en su demanda y, por su parte, el recurso del Consejo Evangélico fue  previamente estimado por ausencia de participación ciudadana, como comentamos en el post anterior, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto).

TSJPV fachada

Si se lee desapasionadamente la Sentencia Consejo Evangélico PGOU Centros de Culto, se puede concluir con facilidad la siguiente doctrina (que se expone de forma resumida);

1.  Existe una libertad de culto de las confesiones religiosas y que implica una esfera de libertad, libre de coacciones por parte de los poderes públicos, para la apertura de centros de culto; ello se deduce de forma indudable del artículo 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa.

2. La libertad de apertura de centros de culto no tiene carácter absoluto. Por lo tanto está sujeta a límites y, en ningún caso, puede implicar estar exento del cumplimiento del resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1 CE), como reiteradamente sentenciado el Tribunal Constitucional.

3. El ordenamiento jurídico, en nuestro caso la ley, otorga a las Administraciones Públicas la potestad de ordenación urbanística en aras a la preservación del interés público, y que debe implicar necesariamente también la ordenación de los equipamientos religiosos en la ciudad. Esta regulación ordenadora no necesariamente puede interpretarse como una limitación ilegítima porque está acordada en el ejercicio legítimo de una competencia que asiste a los Ayuntamientos.

4. Dicho esto, también se debe añadir que la competencia urbanística tiene sus propios límites. Entre ellos, la subordinación al interés público y el principio del favor libertatis, que se traduce en que la Administración Pública en el ejercicio de sus competencias debe optar por la alternativa que sea menos lesiva de los derechos de la ciudadanía.

5. Por consiguiente, el juicio que se impone a la hora de juzgar una regulación urbanística de abrir centros de culto es el típico de la proporcionalidad. El Ayuntamiento debe regular urbanísticamente la implantación de centros de culto pero lo debe hacer de una forma razonable y proporcionada.

Hasta aquí el TSJ no hace sino reiterar una doctrina jurisprudencial consolidada por los Tribunales Superiores de Justicia (sobre todo de Madrid) en el conflicto de la exigencia de licencias para la apertura de los centros de culto. Por consiguiente será el principio de la proporcionalidad, el juicio  de la relación entre medios y fines la que nos dará la clave de si ha existido o no una lesión de la libertad de culto. Este juicio de proporcionalidad se debe plantear a través de tres cuestiones, que deben ser contestadas afirmativamente de forma sucesiva; a falta de análisis jurisdiccional, incorporo, a título estrictamente personal, mi opinión.

A. El hecho de prohibir abrir nuevos centros de culto en los edificios de viviendas ¿es una medida adecuada para conseguir la evitación de molestias a los vecinos? Aunque en un principio pudiera parecer que sí, hay que llamar la atención de que los ruidos exteriores se pueden proyectar a otros edificios residenciales colindantes o próximos.

B. El hecho de prohibir abrir nuevos centros de culto en los edificios de viviendas ¿es una medida necesaria en el sentido de no existir otra alernativa menos lesiva? Pues lo cierto es que este extremo es mucho más discutible. Para empezar, no se encuentra en la memoria normativa la ponderación y el razonamiento seguido por el planificador para descartar otras alternativas regulatorias, y que estaban a su alcance. Por ejemplo, la legislación ambiental ha podido identificar dos factores susceptibles de generar molestias en este tipo de equipamientos de concurrencia pública; los aforos (la capacidad de acogida) y los instrumentos de sonido incorporados a la instalación. Resulta así más que discutible que la medida prohibitiva no discrimine los centros de culto en función de estos dos factores y que no se encuentre atisbo de razonamiento al respecto. No pareciendo así razonable ni proporcionado que se dé el mismo tratamiento jurídico en el Plan a un espacio destinado al rezo de una pequeña comunidad que a un gran centro de culto susceptible de albergar a más de 300 personas con las instalaciones que un equipamiento de estas dimensiones necesita.

C. El hecho de prohibir abrir nuevos centros de culto en los edificios de viviendas ¿es una medida ponderada en el sentido de no generar más perjuicios que beneficios? Si consideramos el efecto “dispersor” de la regulación impugnada (dificultando la apertura de centros de culto en la zona central de la ciudad por su alto grado de consolidación y mandando estos a las zonas más periféricas) se colige la lesión colateral de otros intereses públicos a los que también debe servir el interés público urbanístico (entre otros, el favorecer la cohesión social, el acercamiento de equipamientos a los lugares de residencia de sus usuarios, la evitación de la movilidad forzada; principios todos ellos dimanantes del genérico principio de desarrollo sostenible). Ello permite dudar razonablemente de que exista esta proporcionalidad en sentido estricto.

Tribunal Constitucional II

Para finalizar, una última cuestión importante. El Tribunal Constitucional tiene declarado de forma reiterada que los sacrificios impuestos por el poder público a las libertades públicas y derechos fundamentales de la ciudadanía deben ser debidamente razonadas en las resoluciones o en las normas que las impongan en el ejercicio de sus competencias, so pena de incurrir, sólo por el hecho de la ausencia de justificación, en una violación de estos mismos derechos. Esto es, las libertades fundamentales comprenden el derecho de la ciudadanía a conocer por qué su derecho debe ser sacrificado por los poderes públicos. Así, en términos literales, la STC 156/1997 FJ 4

 “a) Hemos señalado reiteradamente que el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue como fin hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la restricción acordada.

Para ello el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger. Si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1981. 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/1992, 28/1993, 12/1994, 160/1994. 50/199, 86/1995, 128/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 ó 170/1996). La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó.

Por ello la motivación del acto limitativo en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995).” 

En este sentido, sólo restaría insistir que la precariedad de la memoria justificativa de la normativa de la modificación puntual del PGOU ni satisface los requisitos exigidos por la legislación urbanística ni mucho menos atiende la exigencia constitucional arriba referida. Sólo existe una alusión genérica al interés público en el descanso de la ciudadanía pero no se hace referencia alguna a por qué resulta preciso y es necesario restringir de forma tan drástica las aperturas de los centros de culto en más de la mitad de los edificios de la ciudad con el fin de asegurar el aislamiento de sus molestias.

Por todo lo expuesto se impondría un principio de prudencia antes de afirmar, como hace el Ayuntamiento, que el Tribunal Superior de Justicia ha validado la normativa prohibitiva descartando en cualquier caso una lesión de la libertad religiosa; puesto que este extremo ha quedado, como decimos, pendiente de ser juzgado. Y, como hemos insistido, existen indicios más que sobrados para sospechar que dicha lesión efectivamente ha existido.

Participación ciudadana en el Urbanismo

Hace ya unos meses publiqué una entrada en relación al conflicto que había surgido en Bilbao sobre la prohibición en el PGOU de instalar nuevos centros de culto en los locales de los edificios de viviendas. Hace una semana ha recaído sentencia sobre el particular. No obstante, el Tribunal Superior de Justicia de Bilbao, al juzgar el caso, no entra al fondo del asunto porque en la modificación puntual del PGOU que tenía por objeto introducir esta prohibición no se había respetado la participación ciudadana que exige la legislación urbanística vasca.

Resumen de la sentencia

Esta sentencia 569/2014 Sentencia Consejo Evangélico PGOU Centros de Culto recaída en RCA número 748/2013 también reproduce de forma literal los fundamentos jurídicos de otra sentencia precedente de la misma Sala delTribunal, que había recaído sobre otro recurso contencioso que se presentó sobre la misma norma; aunque este último con un alcance y un recorrido menor. Ello me dará pie a reflexionar posteriormente en este blog sobre el alcance que hubiera de darse a la libertad de abrir centros de culto que asiste a las confesiones religiosas y sobre su posible conflicto con la potestad de ordenación urbanística de los Ayuntamientos.

Comoquiera que la sentencia se limita a decretar la nulidad de la norma por la ausencia de un proceso participativo en el procedimiento de su elaboración normativa, los políticos se han apresurado a afirmar que el Tribunal sólo ha encontrado en la norma enjuiciada una tacha formal, no jurídico-material. Pero ¿es cierto que la ausencia de participación ciudadana sea una simple formalidad?

TSJPV fachada

La sentencia reitera su doctrina previa sobre la relevancia de la participación ciudadana y que el Tribunal Superior entiende como de máxima relevancia. Lo hace recordando otra sentencia previa en los siguientes términos literales;

“Ratificamos lo que la Sala ya plasmó en la sentencia de 8 de junio de 2011, recaída en el recurso 1.735/2009, posteriormente asumido en la sentencia de 10 de junio de 2011, recaída en el recurso 1.827/2009, a las que ya hemos hecho referencia (…) reconocer la potestad del Ayuntamiento, en el marco artículo 108 de la Ley de Suelo y Urbanismo, en relación con las circunstancias concurrentes en el supuesto, de formular el programa de participación ciudadana, siempre con la dimensión y alcance suficientes para facilitar la participación, rechazando, además, el carácter formal de tal exigencia, dado que su alcance es de máxima relevancia según la ley, incumplimiento que comporta la nulidad del procedimiento de modificación del Plan General, por infracción del artículo 108.” (el subrayado es nuestro)

En términos similares, en el mismo Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, se puede leer lo que sigue:

“Igualmente en relación con el programa de participación ciudadana, debemos tener presente lo que la Sala recogió en la sentencia 49/2012, de 27 de Enero, recaída en el recurso 1.851/2009 (retomado en la posterior sentencia 102/2012, de 14 de Febrero de 2012, recaída en el recurso 1.543/2009 (…) ratificando que la participación constituía un principio esencial de la propia ley, con remisión a su artículo 8.” (también el subrayado es nuestro)

Todo ello para terminar concluyendo lo siguiente:

“Por todo ello, en conclusión, porque el artículo 108 de la Ley de Suelo y Urbanismo exige no sólo el programa de participación ciudadana sino además que incorpore mecanismos suficientes para posibilitar a los ciudadanos y a las ciudadanas y entidades asociativas el derecho a participar en el proceso de su elaboración, lo que no se cumplido en la Modificación dePlan General recurrida (…)” (el subrayado es de la propia sentencia)

Algunas conclusiones de la doctrina jurisprudencial

Por consiguiente, de la simple cita de estos tres pasajes transcritos, podemos sistematizar una reflexión en torno a las tres ideas siguientes;

1. La participación ciudadana es un principio general del Urbanismo

La participación no es una exigencia de carácter formal porque la ley ha incorporado la participación ciudadana como uno de los principios reguladores de carácter esencial del Urbanismo en su artículo 8. En ese sentido, las potestades urbanísticas (donde se enmarca la potestad de ordenación urbanística del Ayuntamiento) deben ser ejercidas con sujeción a los principios generales establecidos en la ley, tal como se infiere de la simple lectura del artículo 2.4 de la Ley de Suelo y Urbanismo (en adelante, LSU). Es más, el ejercicio de las potestades urbanísticas en el marco de estos principios se configura como la garantía del correcto cumplimiento de la función pública urbanística. De ahí, su carácter esencial.

Entonces la participación ciudadana se configura legalmente como una exigencia para la Administración Pública porque, en nuestro caso, garantiza que la potestad de ordenación urbanística se ejerce para el cumplimiento de los objetivos propios de su función pública. En otras palabras, la participación ciudadana asegura un correcto resultado del ejercicio de la potestad urbanística de ordenación. Ello enlaza con la literalidad del artículo 5.2 de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible que, con un alcance menos contundente, exige a las Administraciones Públicas con carácter general el fomento de la participación efectiva de los interesados en las iniciativas normativas de aquellas, todo ello con el objetivo de la  mejora de su calidad regulatoria.

En consecuencia, nada hace descartar que un instrumento normativo, de cuya naturaleza participan los Planes Generales urbanísticos, que se formula sin dar pie a la participación de los interesados (en nuestro caso, las entidades y confesiones religiosas) pueda incurrir en un ejercicio desviado de su verdadera función pública y del interés general al que sirve.

2. La participación ciudadana es un derecho de la ciudadanía.

El artículo 8 LSU exige que la ordenación urbanística se tramite favoreciendo en la mayor medida de lo posible la participación ciudadana. Por lo tanto, los instrumentos que tienen por fin articular la participación ciudadana en el curso de la ordenación urbanística tienen que incorporar los mecanismos que sean adecuados y que faciliten de forma suficiente y efectiva dicha participación. Por consiguiente, el Ayuntamiento deberá justificar en qué medida entiende que los mecanismos que prevé son los adecuados para el mejor fomento de la participación.

Esta condición de la participación ciudadana como derecho es tributaria del artículo 9.2 de la Constitución que dispone;

“Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”

En buena lógica, el derecho de la ciudadanía en participar, en nuestro caso en las labores de ordenación urbanística, tiene el lógico correlato del deber de los Ayuntamientos de promover las condiciones para que ello sea real y efectivo; y ello enlaza con la obligación de poner a disposición de la ciudadanía los mecanismos participativos reales, que además sean suficientes, para asegurar la efectividad del proceso participativo. No es entonces bastante que exista el instrumento, sino que el mismo incorpore mecanismos suficientes para garantizar el correcto ejercicio de este derecho ciudadano.

3. El programa de participación ciudadana debe ser efectivo y suficiente 

Así, el programa de participación ciudadana (PPC), que se regula en el artículo 108 LSU, se constituye entonces como el intrumento regulador del proceso participativo en el curso de las modificaciones de Planes Generales. Este PPC debe tener el alcance y la dimensión suficiente a los efectos de garantizar la efectiva participación de la ciudadanía. Así, no es un simple documento de puro trámite cuya presencia en el expediente baste con adverar. En este sentido, debe incorporar unos contenidos que, pudiendo ser variables en función de la modificación de que se trate, sean suficientes y ajustados a la importancia de la alteración urbanística de que se trate.

Por ello, el Tribunal Superior termina poniendo de manifiesto la significativa ausencia de la participación efectiva, en el proceso de elaboración normativa de la norma recurrida, de la mesa de diálogo interrelegioso que se había constituido previamente en el seno de la propia Corporación Municipal, con el objeto formal de disponer de un punto de encuentro para resolver las cuestiones de mutuo interés entre el Ayuntamiento y las confesiones religiosas.

“Al tener que ratificar que no se han cumplido las exigencias derivadas del artículo 108 de la Ley de Suelo y Urbanismo, en cuanto a la necesidad de cumplir las pautas en cuanto al programa de participación ciudadana en relación con la modificación del Plan General recurrida, con la singularidad del supuesto, en relación con lo que llevamos recogido, en lo que se insiste por la parte demandante, expresamente a ello se refirió en la demanda, en la que se recalcó que no se había dado participación efectiva a las confesiones religiosas, porque sólo se había producido en la fase de información pública mediante presentación de alegaciones al proyecto inicial ya aprobado, añadiendo que incluso, así se resaltaba, que en el momento de formularse la modificación algunas de las confesiones colaboraban con el Ayuntamiento en la mesa de diálogo interrelegioso, precisando que el grupo se había puesto en marcha en diciembre de 2011 con el objetivo de fomentar el diálogo y la cooperación interreligiosa, trasladando incluso que a dicha mesa no se le había solicitado informe expreso en la fase previa a la aprobación inicial de la modificación en cuestión.”

Lo expuesto hace referencia a otro aspecto de continua insistencia del Tribunal sobre que la participación prevista en el PPC debe instarse por el Ayuntamiento desde los primeros momentos en el que se adopta la decisión de modificar el Plan General a los efectos de asegurar su efectividad; no siendo entonces convalidable la incorporación al expediente del PPC en momentos procesales posteriores.

“En relación con los pronunciamientos de la Sala que hemos referido, el programa de participación ciudadana está vinculado al inicio de la modificación del Plan General, no a su aprobación inicial, sino con la decisión de iniciar los trabajos, que es cuando se exige cumplir con las pautas que ordena el art. 108 de la Ley de Suelo y Urbanismo, no quedando solventado, ni subsanado, por la posterior participación tras los trámites de información pública una vez tomada la decisión por parte de la autoridad municipal, en este caso el Pleno del Ayuntamiento”

El criterio determinante sería entonces que la participación ciudadana debe preexistir a la concreta propuesta municipal de la nueva ordenación; de forma que los resultados de la participación ciudadana puedan haber sido tenidos suficientemente en cuenta para la primera redacción de la propuesta normativa concreta, que es lo que exige la ley en su artículo 108 LSU.

Su incidencia o posible afectación a la libertad religiosa

Con estos antedecentes, debe imponerse la prudencia a la hora de enjuiciar la afectación al fondo del asunto; esto es, determinar si la regulación incorporada en el PGOU y que prohíbe la apertura de nuevos centros de culto en los bajos de los edificios de viviendas respeta o no la libertad religiosa y de culto.

Iglesia Evangélica BETEL

Lo decimos porque, como ya hemos avanzado más arriba, la participación ciudadana es concebida en la LSU como una prevención, una garantía esencial, de que las potestades administrativas asociadas al Urbanismo (en nuestro caso, la ordenación urbanística) se ejecerán alineadas con los objetivos de su función pública y al servicio del interés general. Su ausencia puede ser indicativo de un ejercicio desviado de dicha potestad.

Por otra parte, es necesario significar que la ausencia de participación de las entidades y confesiones religiosas afectadas en la elaboración normativa se compadece más bien mal con el deber de acción colaborativa que el artículo 16.3 de la CE mandata a los poderes públicos bajo la significativa rúbrica de “Libertad ideológica y religiosa”. Así, la ausencia de participación de las entidades y confesiones religiosas implica un incumplimiento del deber de colaboración en un tema tan trascendente para las entidades religiosas, como la facultad que asiste a estas para la apertura de sus centros de formación y de culto.

El principio de no regresión

Estos días han caído en mis manos dos asuntos que, según he podido descubrir, a pesar de que en apariencia no guardan relación el uno con el otro, tienen un punto en común que los explica; el llamado principio de no regresión planificadora o calificadora. También conocido como cláusula “stand still”.

El principio de no regresión se define como una limitación a la amplia discrecionalidad de la potestas variandi del planificador urbanístico cuando tiene por objeto recalificar zonas verdes y espacios libres a otros usos. Se interpreta así por la jurisprudencia, desde el año 2011, que la pérdida por recalificación de suelos destinados por el anterior plan a zonas verdes y espacios libres siempre debería ser la última opción posible del planificador urbanístico por su afectación negativa a la calidad de vida de la ciudadanía. Porque si la potestad administrativa que otorga la ley al planificador urbanístico tiene por objeto el interés general, la pérdida de estos espacios libres y zonas verdes es, a priori, contraria al mismo; de forma que sólo una justificación expresa y contundente puede despejar la sospecha de arbitrariedad.

Esta necesidad de motivación específica debería alcanzar entonces no sólo a la nueva propuesta de ordenación sino también a la imposibilidad de mantener en el nuevo plan el uso de zona verde o espacio libre de estos suelos. Ello con independencia de que dicha innovación en la planificación se practique en el contexto de un revisión integral del Plan General o una modificación puntual. De este modo, la justificación pormenorizada del planificador es inexcusable.

Siempre se había interpretado, y la jurisprudencia también así lo había corroborado de forma constante, que el halo de discrecionalidad que asiste al planificador urbanístico en el contexto de una revisión integral de planeamiento urbanístico es máximo, dentro del marco legal.  Asiste al planificador la amplia posibilidad de elección entre muchas de las alternativas posibles de ordenación, todas ellas irreprochables jurídicamente. Además, en el contexto de las revisiones no era ni siquiera exigible que entrara a justificar todas y cada una de las propuestas innovadoras que introducía; bastaba entonces una memoria que explicara la lógica del interés general y la coherencia global de la propuesta de la nueva ordenación.

Pues bien. La consagración del principio de no regresión de las zonas verdes y espacios libres previamente así calificados por la ordenación urbanística se nos muestra como la excepción a todo lo anterior. Se presupone que estos suelos son vitales para el bienestar de la ciudadanía por lo que merecen una especial protección. Así no sería suficiente que el planificador justifique la suficiencia o incluso el incremento global de superficie de suelo destinada a estos usos por la nueva ordenación. Debe adentrarse a justificar todas y cada una de las propuestas de recalificación que supongan la pérdida de estos espacios libres o zonas verdes previstos por la anterior ordenación.

Zonas verdes calificación imagen

En la Sentencia del Tribunal Supremo 4376/2014 (STS 2014_Ius variandi y principio de no regresión) el Alto Tribunal casa una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por aplicación de este principio. Lo cierto es que la Sentencia del Tribunal Supremo sólo refiere a este principio de no regresión obiter dicta (en negrita) aunque el argumento y la ratio decidendi de la Sentencia apelan inequívocamente a esta doctrina. Quizás por razones de congruencia procesal, el Tribunal huye de razonar en base a este principio de no regresión y se adentra en la interpretación de una norma autonómica (el artículo 105.1 de Ley Vasca de Suelo y Urbanismo del País Vasco), algo que conviene recordar le está vedado; interpretación, dicho con todo el respeto, bastante desafortunada en mi humilde opinión, que me atrevo a dar por mi familiaridad con la ley que se ha aplicado.

La cuestión es que los recurrentes se oponen a la alteración del destino urbanístico por el nuevo Plan General de un suelo cedido con destino a equipamiento y zonas verdes y que permanecía vacante de uso durante 20 años. El nuevo Plan General lo destina a viviendas protegidas en alquiler (que se ponían en marcha a través de un convenio de ejecución en el que yo mismo participé siendo Director de Urbanismo del Gobierno Vasco) razonando en el global del municipio la suficiencia de los suelos calificados como de zonas verdes y espacios libres así como de equipamientos. No obstante, los recurrentes alegan la pérdida de calidad urbana en su concreta zona de residencia, al haberse introducido en el nuevo PGOU más edificabilidad por recalificación de un suelo que fue objeto de cesión para su destino dotacional; pérdida de suelo dotacional que se compensaba en el nuevo PGOU mediante la reserva de nuevos suelos en otras zonas del municipio; compensación que, no obstante, a juicio de los recurrentes no es suficiente.

El Tribunal Supremo sentencia anulando la ordenación concreta practicada por el nuevo PGOU en el área de residencia de los recurrentes porque el Ayuntamiento no ha justificado de forma suficiente el por qué se ha de alterar la edificabilidad global de esta zona en detrimento de los suelos previamente dotacionales. Parecería con ello querer decir que la memoria de los nuevos PGOU deberían “descender” a realizar un análisis pormenorizado de todas y cada una de las zonas donde se fuera a producir un cambio de uso de suelos previamente calificados como dotacionales (no sólo los calificados de zonas verdes y espacios libres y con independencia de que los mismos estén o no en uso). No juzgando entonces suficiente una justificación global del planificador en el conjunto del municipio. Con ello se practica una extensión de la doctrina derivada del principio de no regresión aplicable ahora a otros usos dotacionales; ello en base a una intepretación normativa del artículo 105.1 de la ley urbanística vasca, que dista mucho de querer disponer eso a tenor de la interpretación que del mismo ha dado el artículo 19 del Decreto vasco de Estándares Urbanísticos (Decreto 123/2012).

Tribunal Supremo

Estando así las cosas, puede uno imaginarse la posición que los tribunales adoptarían en caso de que prosperara en el Ayuntamiento de Bilbao la operación descrita en nuestra entrada anterior sobre la pérdida por recalificación a uso comercial de un espacio de uso público de gran centralidad consolidado; y todo ello mediante una simple modificación puntual de planeamiento.

Así por aplicación de esta doctrina y por la interpretación que se ha practicado por el Alto Tribunal al artículo 105.1 LSU se haría exigible que en todos los procesos de revisión de planeamiento urbanístico la justificación alcance no sólo a la nueva propuesta sino que la memoria va a tener que explicar en qué medida y por qué es necesario alterar el destino del suelo dotacional previamente calificado en el anterior plan y hubieran de desaparecer en el nuevo. Dado que estos suelos dotacionales se ven protegidos con una cláúsula de no retorno (stand still) salvo justificación expresa y suficente en contrario del planificador. Vaya ello como advertencia para los redactores de planes de urbanismo en estado de revisión, que en Euskadi son unos cuantos.

BBVA. Se hacen trajes a medida

No, no se trata de una publicidad de productos financieros ni tampoco he abandonado la temática urbanística para dedicarme a otros menesteres. Lo que ocurre es que son varias las personas que me han preguntado por la operación urbanística del antiguo edificio de oficinas del BBVA que se está gestando (pergeñando sería mejor decir) en Bilbao y no me resisto a hacer pública mi opinión.

Para los que no estén al corriente. La operación trata de alterar la edificabilidad de un rascacielos para distribuirla de otra forma y al mismo tiempo cambiar el uso urbanístico actualmente consolidado por el edificio, que pasaría parcialmente de oficinas a comercial concentrado (centro comercial)

Nada parece importar que esa redistribución de edificabilidad se lleve por delante un espacio consolidado de uso público en forma de plaza (muy frecuentada y querida por los bilbaínos); pérdida de espacio público que además provoca un estrechamiento del paso en una de las aceras más concurridas de la ciudad, generando problemas de seguridad ciudadana. Tampoco debe merecer gran consideración a nuestro Ayuntamiento que el edificio esté en las normas urbanísticamente singularizado y además figure actualmente como protegido por el PGOU por su valor arquitectónico (lo que impediría la alteración de sus volúmenes). Y son pocos los que han resaltado además que este cambio de uso de oficinas a comercial conlleva una evidentísima plusvalía urbanística de la que no participa el Ayuntamiento. El interés público, parafraseando a nuestro presidente del Gobierno, “si eso, ya tal”

Para ilustrar la operación, tomo prestadas imágenes de El Correo y del diario GARA.

SEDE BBVAEdificio BBVA_Plaza

El Ayuntamiento ha llegado a argumentar que el avance de la edificación sobre la plaza contribuye a consolidar el eje comercial de la Gran Vía recobrando el perfil de manzana de Ensanche que antaño tuvo el anterior edificio del Banco Vizcaya. Pues bien; basta bucear en el expediente de obras que dio paso a la construcción del edificio en 1965 (lo ha hecho recientemente el grupo de EH Bildu) para descubrir que el Ayuntamiento de Bilbao valoró entonces como de gran interés público no sólo obtener una plaza para el uso público de la ciudadanía sino también dejar este espacio expedito para otorgar una mayor visibilidad al conjunto de tan singular obra de edificación. Exactamente lo contrario a lo que se trata de hacer ahora; perder la plaza y desproteger el edificio.

Así los 400 m2 del solar no edificados quedaron incorporados ya desde entonces para su uso público. Y conviene recordar (porque creo que nadie lo ha hecho todavía) que la normativa urbanística y la misma ordenanza de espacio público del Ayuntamiento definen este espacio público no en base a la titularidad público o privada del suelo sino en base a su real uso público.

Con estos ingredientes, como es lógico, se han levantado muchas y muy diversas voces en contra de la operación diseñada por el BBVA y el Ayuntamiento viendo en la misma trazas de lo que se ha dado en conocer como “Urbanismo a la Carta”, cuya factura en este caso pagamos todos los bilbaínos. Recientemente se han posicionado en contra ecologistas, vecinos, comerciantes y grupos políticos de la oposición.

Pero volviendo al símil del título de la entrada. No es que se hagan trajes a medida sino que nadie nos ha contado, y por eso lo hago yo ahora, que la tela ya está encargada y en el almacén desde hace ya más de 15 días. Me refiero a que recientemente (BOB de este 15 de Octubre) el Ayuntamiento de Bilbao acaba de aprobar de forma definitiva eximir a centros comerciales del centro de la ciudad de elaborar un Plan Especial, que ya se preveía en la norma urbanística, donde se tenía que analizar y valorar el impacto que la edificación proyectada fuera a tener en su entorno urbano próximo. Ese Plan Especial precisamente era el lugar donde se habría de dictaminar y valorar entre otras cosas (como el incremento en la movilidad), la oportunidad del proyecto en cuestiones como la generación de una barrera urbanística por adelantar la edificación e invadir el espacio público de la plaza, la generación del estrechamiento de paso, etc. Ahora, como está exento de hacer este análisis por obra y gracia del equipo de gobierno municipal ya no podemos valorar ni participar en estas cuestiones. Vamos, que al BBVA le ponen la carta urbanística para elegir menú a su gusto mientras a los ciudadanos de a pie nos sirven … ajo y agua.

Una de la últimas frases célebres del Alcalde Iñaki Azkuna (DEP) es que el Urbanismo se ha convertido en una vergüenza. No sé si se refería a cosas como estas …

PD (8 de Noviembre). A la fecha de hoy se ha hecho público que el Ayuntamiento desiste temporalmente de la operación proyectada por falta de consenso. Os dejo el enlace a la noticia publicada por DEIA donde aparece la infografía que encabeza el artículo.