Archivos de la categoría Edificabilidad

La edificabilidad de los suelos inedificables

Estos días ha saltado a los medios de comunicación la polémica en torno a la Operación Chamartín, calificada como una de las mayores operaciones urbanísticas de remodelación urbana de Europa. No es objeto de esta entrada hacer un análisis de la misma sino que me voy a centrar en un aspecto controvertido y que ha suscitado un contraste de opiniones  entre el Ayuntamiento de Madrid y el Ministerio de Fomento. Si estáis interesados en un análisis alternativo de las tripas de la operación este post de Juan Manuel Lazaro os puede ilustrar.

Nos referimos a en concreto a “la técnica mágico-urbanística” por la que resultaría posible a un plan urbanístico municipal dar edificabilidad a unos terrenos que jurídicamente son inedificables por estar afectos y consolidados a un determinado uso o servicio público. En la legislación urbanística de Madrid (LSM, 2001) ello parece ser posible por la inclusión de una disposición transitoria que reproducimos a continuación;

“Sexta. Cálculo de la edificabilidad o del aprovechamiento urbanístico

Los terrenos efectivamente afectos al tiempo de entrada en vigor de la presente Ley a dotaciones o infraestructuras, equipamientos y servicios públicos que hubieran sido adquiridos, sea o no en ejecución de Planes de Ordenación Urbanística, mediante expropiación forzosa o por cualquier otro título oneroso, podrán computarse a efectos del cálculo, conforme a esta Ley, de los coeficientes de edificabilidad de los ámbitos de actuación o del aprovechamiento urbanístico unitario de los sectores en los que queden comprendidos. En tal supuesto, los terrenos o solares resultantes en los que deba localizarse el 90 por 100 del aprovechamiento imputable a dichos terrenos o solares, se adjudicarán a la Administración titular de las dotaciones o infraestructuras, equipamientos y servicios públicos. En todo caso, los planes de desarrollo que incorporen estos terrenos requerirán, para su aprobación definitiva, el informe previo y favorable de la Comunidad de Madrid sobre la idoneidad de las redes generales y supramunicipales exteriores de infraestructuras de comunicaciones para la viabilidad de aquéllos.”

En otras palabras, las Administraciones Públicas explotadoras de infraestructuras pueden (y además sólo de forma transitoria para las situaciones que ya estaban así recogidas a la hora de aprobar la Ley) sacar lucro urbanístico de los terrenos que presten estos servicios públicos cuando estos no se hubieren obtenido mediante cesión; todo ello mediante la atribución del 90% de los aprovechamientos urbanísticos (el 10% restante es la plusvalía municipal) y que sólo pueden ser objeto de materialización, lógicamente, en otros suelos distintos a los de su titularidad.

operacion-chamartin1

Esta regla nos recuerda mucho a la que rige en todas las legislaciones urbanísticas en el supuesto de que estos suelos públicos vayan a ser objeto de transformación urbanística y por esa misma razón vayan a ser desafectados del uso o servicio público y destinados a usos lucrativos. No obstante, la legislación de la Comunidad de Madrid (se conoce que para no perjudicar situaciones consolidadas a su entrada en vigor) autoriza – ojo, se debe entender que de forma  excepcional – hacer funcionar esta misma regla también para los suelos afectos a un uso, servicio público aunque los mismos no puedan ser aprovechados urbanísticamente.

Nos preguntamos ahora; ¿qué sentido tiene atribuir aprovechamiento urbanístico a unos terrenos que de hecho no son aprovechables desde el punto de vista urbanístico? La única respuesta lógica nos lleva al mundo de las estrecheces presupuestarias de los gestores de dichas infraestructuras públicas y la necesidad de contribuir económicamente a la mejora de estas (financiando inversiones en nuevas estaciones, soterramientos, etc.) provocando la participación “forzada” de estos  gestores de infraestructuras del “festival urbanístico” que hemos montado en este país. Algunos Ayuntamientos presumen de “deuda cero” por haber conseguido financiar muchas mejoras urbanísticas con el aprovechamiento de los suelos públicos desafectados. En Madrid incluso no haría falta ni siquiera desafectarlos, como venimos diciendo.

Esto hay que ponerlo en relación a la doctrina del Tribunal Supremo que prohíbe que los propietarios de suelo (estos sí con aprovechamientos realizables) costeen las inversiones para la mejora de unas infraestructuras públicas de las que saldría beneficiada toda la ciudad (sistemas generales). En otras palabras, se prohíbe que unos pocos paguen lo que correspondería financiar a todos. Os dejo enlace a una Sentencia del TSJ de Madrid del año 2013 que desarrolla este mismo extremo precisamente en relación con la operación Chamartín.

TSJM

Así que, como no se pueden cargar estas inversiones a los propietarios de los suelos ni tampoco existirían recursos presupuestarios suficientes para acometerlas, la ordenación  se “inventa” este nuevo aprovechamiento por incremento de edificabilidad  (nótese que este nuevo aprovechamiento no puede disminuir el del resto de los propietarios porque eso significaría hacerles también contribuir de forma indirecta) aunque el mismo pueda ser irrealizable. Más madera.

Ciertamente ese “aprovechamiento ficticio” permite que las inversiones en teoría no las pague nadie pero su materialización en la realidad es problemática. ¿Dónde se ubican las viviendas, oficinas, etc. que el plan asigna a estos suelos y que no se pueden materializar sobre los mismos? Los que nos hemos manejado en el mundo urbanístico sabemos, por experiencia, que al final casi siempre el mismo termina pagando lo que comprometemos y sospechamos que quizás es  irrealizable (proyecto CASTOR, etc.). La, en ocasiones, nefasta gestión, por ejemplo, de la técnica de las transferencias de aprovechamiento urbanístico (TAU) nos puede servir de escarmiento. La técnica “mágica” es ingeniosa pero igualmente peligrosa y más propia de otras épocas de desenfreno inmobiliario y que todos sabemos a dónde nos han llevado.

No me gustaría terminar este post sin recordar el artículo artículo 12 párrafo primero del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y que dice lo siguiente;

“El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien

Sirva la cita para recordar que el planeamiento urbanístico debería ser consecuente con las características objetivas, la clasificación y el destino urbanístico previsto a estos suelos como Sistemas Generales. Así, unos terrenos afectos al uso o al servicio público y que se consolidan no son susceptibles de acoger edificabilidad urbanística alguna por definición; de la misma forma que tampoco pueden ser embargados, expropiados o prescritos a favor de un tercero precisamente por esta misma afectación a un uso o servicio público.

En este sentido, convendría preguntarse hasta qué punto este artículo vigente en una ley básica en materia de suelo posterior no debe servirnos para cuestionar la vigencia de la disposición transitoria antes citada.

La larga sombra de la equidistribución urbanística

De vuelta de vacaciones, para ir engrasando las neuronas, me gustaría compartir con vosotros una Sentencia del Tribunal Supremo que, corrigiendo otra del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, reflexiona sobre la equidistribución de beneficios y cargas en el Urbanismo.

Sin entrar aquí en los detalles del caso, la propia sentencia es profusa en los mismos y recoge ampliamente el supuesto de hecho enjuiciado y el razonamiento de la sentencia de instancia, se debe destacar la conclusión que alcanza el Alto Tribunal; aunque es cierto que la equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios tiene su aplicación en el ámbito propio de la gestión y, por lo general, no aplica a la ordenación urbanística, el justo equilibrio en el reparto de los beneficios y las cargas urbanísticas debe reputarse como un principio general del ordenamiento jurídico de modo que un desequilibrio en la asignación de los beneficios (desajustes de aprovechamiento entre distintas áreas) o en las cargas (adscripciones de sistemas generales a dichas áreas), aunque legales, deben ser especialmente justificadas o motivadas por el planificador so pena de tener la ordenación por arbitraria.

urbanismo_txomin_enea_1

El Tribunal Superior de Justicia concluye la legalidad de la ordenación urbanística ya que la misma es acorde con la legislación urbanística, que elimina la técnica de las áreas de reparto y de los aprovechamientos tipo, no garantizando la igualdad de trato urbanístico en la ordenación entre propietarios de suelo. También la ordenación enjuiciada se ajusta a la legislación básica de suelo en la medida que la misma habilitaría la adscripción y ejecución de sistemas generales en áreas de suelo urbano y la imposición de una reserva de suelo de vivienda protegida por encima de la media.

El Tribunal Supremo, por el contrario, corrige el dictamen de instancia. No porque se haya hecho una lectura errónea del régimen de derechos y deberes de la propiedad del suelo en  la legislación vigente sino porque, como decíamos más arriba, no se puede descartar la aplicabilidad de la equidistribición como principio general del derecho; en este supuesto, entendido como parámetro de razonabilidad en el ejercicio de la potestad discrecional  de la ordenación urbanística, como correlato del principio de igualdad. De modo que se hace precisa una específica motivación del planificador municipal que dé suficiente cobertura a la ordenación urbanística generadora de desigualdad entre los propietarios de suelo urbano de toda la ciudad; no debiendo pechar la carga de la prueba sobre la arbitrariedad en el propietario. Lo hace, en concreto, con las siguientes palabras en los FJ 3 (adscripción del sistema general) y FJ 4 (reserva de suelo para VPO);

“TERCERO (…)

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, por el contrario, ha expresado abiertamente, entre otras,en su Sentencia, de fecha 23 de febrero de 2012 (recurso de casación 26/2008 ), que «el principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento entre los afectados -como manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución -, ha sido configurado como principio general del urbanismo, de aplicación tanto en la redacción de los planes en que se ejercita la potestad de planeamiento, como en la fase posterior de la ejecución» .

En la propia Sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 17 de enero de 2013 (recurso de casación 4526/2009 ), invocada por el Ayuntamiento recurrido en su escrito de oposición al recurso de casación, no se sostiene lo contrario ni se acepta la tesis que ahora mantiene dicha Corporación municipal, sino que se declaró, siguiendo lo expresado en la previa Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2174/2009 ), que «la equidistribución presupone que el planeamiento no afecta de igual manera a unos propietarios y a otros y lo que la garantía de la equidistribución significa es que esas diferencias que origina el planeamiento se distribuyan equitativamente entre los propietarios afectados por la actuación», si bien admitimos que, «por lo general, la equidistribución ha de conseguirse en un momento posterior al planeamiento, en la fase de gestión».(…)

En el caso ahora enjuiciado, en el que se ha adscrito a un concreto ámbito un sistema general que beneficia por igual a toda la ciudad, aun cuando se vaya a actuar por el sistema de expropiación, lo cierto es que tal adscripción, con el consiguiente deber que comporta para sus propietarios de ceder y costear su ejecución, supone que el justiprecio se verá reducido por esa carga que ha sido impuesta a los propietarios del mismo, sin explicación ni justificación alguna, o, al menos, ni la Sala de instancia ni la Administración urbanística demandada, ahora recurrida, aciertan a ofrecer otra que la de ser tales determinaciones coherentes con el modelo territorial del Plan General, sin más explicación, y cuyo significado genérico no resulta suficiente para admitir que se haya respetado la exigencia de motivación, como hemos declarado, entre otras, en nuestra Sentencia de fecha 28 de mayo de 2013 (recurso de casación 473/2010 ), al exigir una cumplida y precisa motivación que haga posible su control jurisdiccional, razones todas por las que los motivos primero y segundo de casación alegados deben ser estimados.

CUARTO. (…)

No desmiente la Sala de instancia ni el Ayuntamiento recurrente la afirmación de los recurrentes acerca de que, en el ámbito en cuestión, se destina un 67% de la edificabilidad residencial a vivienda sujeta a un régimen de protección pública, a pesar de que la media de edificabilidad residencial destinada a vivienda protegida en la ciudad es del 46,36%, y, ante la protesta de desproporción con vulneración, por tanto, de lo establecido en el artículo 10.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo invocado como infringido, el citado Ayuntamiento se limita a oponer que el Tribunal a quo ha declarado que el juego del principio de justa distribución de beneficios y cargas se ciñe al ámbito de la ejecución, lo que, como hemos declarado anteriormente, no es así, y que no concurre un término valido de comparación que lo evidencie, a pesar de que se admite que en el ámbito de “Txomin Enea” se ha impuesto una reserva del 67% de la edificabilidad residencial a viviendas protegidas mientras que la media del suelo urbano de la ciudad es del 46%, sin que tal desproporción cuente con justificación ni explicación alguna por parte de la Administración urbanística, que es quien debe motivar la determinación impugnada, en lugar de achacar, como hace la Sala sentenciadora, a los demandantes que no hayan justificado que no existe necesidad de vivienda protegida que lo justifique, para exonerar al planificador de hacerlo con el argumento que éste parte de los condicionantes existentes, entre ellos la vivienda protegida con la que cuenta el municipio y las necesidades de la misma, lo que, sin duda, puede ser cierto y por ello se le debe exigir que lo explique y justifique al tiempo de aprobar el planeamiento urbanístico, razones que igualmente son determinantes de la estimación de los motivos de casación tercero y cuarto.”

De este modo la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a contrapesar el incremento de los deberes urbanísticos de la propiedad del suelo y el correlativo mayor alcance de la potestad discrecional del planificador con una exigencia reforzada de motivación de las decisiones urbanísticas que, provocando una desigualdad para los propietarios, alcancen rango normativo en la ordenación urbanística. En este mismo sentido, nos atrevemos a enlazar esta jurisprudencia con lo que ya reflexionamos en otra entrada sobre el principio de no regresión del planeamiento y que opera también como límite a la discrecionalidad del planificador urbanístico municipal, incluso en procesos de revisión.

Y visto lo anterior se nos presenta entonces la cuestión de cuántos planes o instrumentos de ordenación urbanística actualmente vigentes en Ayuntamientos podrían superar con éxito el canon de motivación de la decisión urbanística adoptada considerando que, como reconoce el propio Tribunal Supremo, esta desigualdad es consustancial al planeamiento urbanístico. Tenemos jaleo servido en el que siempre nos vendrá bien, aunque sea como excusa, recordar la elaboración doctrinal del difunto maestro y, sobre todo, amigo Javier García-Bellido.

El principio de no regresión

Estos días han caído en mis manos dos asuntos que, según he podido descubrir, a pesar de que en apariencia no guardan relación el uno con el otro, tienen un punto en común que los explica; el llamado principio de no regresión planificadora o calificadora. También conocido como cláusula “stand still”.

El principio de no regresión se define como una limitación a la amplia discrecionalidad de la potestas variandi del planificador urbanístico cuando tiene por objeto recalificar zonas verdes y espacios libres a otros usos. Se interpreta así por la jurisprudencia, desde el año 2011, que la pérdida por recalificación de suelos destinados por el anterior plan a zonas verdes y espacios libres siempre debería ser la última opción posible del planificador urbanístico por su afectación negativa a la calidad de vida de la ciudadanía. Porque si la potestad administrativa que otorga la ley al planificador urbanístico tiene por objeto el interés general, la pérdida de estos espacios libres y zonas verdes es, a priori, contraria al mismo; de forma que sólo una justificación expresa y contundente puede despejar la sospecha de arbitrariedad.

Esta necesidad de motivación específica debería alcanzar entonces no sólo a la nueva propuesta de ordenación sino también a la imposibilidad de mantener en el nuevo plan el uso de zona verde o espacio libre de estos suelos. Ello con independencia de que dicha innovación en la planificación se practique en el contexto de un revisión integral del Plan General o una modificación puntual. De este modo, la justificación pormenorizada del planificador es inexcusable.

Siempre se había interpretado, y la jurisprudencia también así lo había corroborado de forma constante, que el halo de discrecionalidad que asiste al planificador urbanístico en el contexto de una revisión integral de planeamiento urbanístico es máximo, dentro del marco legal.  Asiste al planificador la amplia posibilidad de elección entre muchas de las alternativas posibles de ordenación, todas ellas irreprochables jurídicamente. Además, en el contexto de las revisiones no era ni siquiera exigible que entrara a justificar todas y cada una de las propuestas innovadoras que introducía; bastaba entonces una memoria que explicara la lógica del interés general y la coherencia global de la propuesta de la nueva ordenación.

Pues bien. La consagración del principio de no regresión de las zonas verdes y espacios libres previamente así calificados por la ordenación urbanística se nos muestra como la excepción a todo lo anterior. Se presupone que estos suelos son vitales para el bienestar de la ciudadanía por lo que merecen una especial protección. Así no sería suficiente que el planificador justifique la suficiencia o incluso el incremento global de superficie de suelo destinada a estos usos por la nueva ordenación. Debe adentrarse a justificar todas y cada una de las propuestas de recalificación que supongan la pérdida de estos espacios libres o zonas verdes previstos por la anterior ordenación.

Zonas verdes calificación imagen

En la Sentencia del Tribunal Supremo 4376/2014 (STS 2014_Ius variandi y principio de no regresión) el Alto Tribunal casa una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por aplicación de este principio. Lo cierto es que la Sentencia del Tribunal Supremo sólo refiere a este principio de no regresión obiter dicta (en negrita) aunque el argumento y la ratio decidendi de la Sentencia apelan inequívocamente a esta doctrina. Quizás por razones de congruencia procesal, el Tribunal huye de razonar en base a este principio de no regresión y se adentra en la interpretación de una norma autonómica (el artículo 105.1 de Ley Vasca de Suelo y Urbanismo del País Vasco), algo que conviene recordar le está vedado; interpretación, dicho con todo el respeto, bastante desafortunada en mi humilde opinión, que me atrevo a dar por mi familiaridad con la ley que se ha aplicado.

La cuestión es que los recurrentes se oponen a la alteración del destino urbanístico por el nuevo Plan General de un suelo cedido con destino a equipamiento y zonas verdes y que permanecía vacante de uso durante 20 años. El nuevo Plan General lo destina a viviendas protegidas en alquiler (que se ponían en marcha a través de un convenio de ejecución en el que yo mismo participé siendo Director de Urbanismo del Gobierno Vasco) razonando en el global del municipio la suficiencia de los suelos calificados como de zonas verdes y espacios libres así como de equipamientos. No obstante, los recurrentes alegan la pérdida de calidad urbana en su concreta zona de residencia, al haberse introducido en el nuevo PGOU más edificabilidad por recalificación de un suelo que fue objeto de cesión para su destino dotacional; pérdida de suelo dotacional que se compensaba en el nuevo PGOU mediante la reserva de nuevos suelos en otras zonas del municipio; compensación que, no obstante, a juicio de los recurrentes no es suficiente.

El Tribunal Supremo sentencia anulando la ordenación concreta practicada por el nuevo PGOU en el área de residencia de los recurrentes porque el Ayuntamiento no ha justificado de forma suficiente el por qué se ha de alterar la edificabilidad global de esta zona en detrimento de los suelos previamente dotacionales. Parecería con ello querer decir que la memoria de los nuevos PGOU deberían “descender” a realizar un análisis pormenorizado de todas y cada una de las zonas donde se fuera a producir un cambio de uso de suelos previamente calificados como dotacionales (no sólo los calificados de zonas verdes y espacios libres y con independencia de que los mismos estén o no en uso). No juzgando entonces suficiente una justificación global del planificador en el conjunto del municipio. Con ello se practica una extensión de la doctrina derivada del principio de no regresión aplicable ahora a otros usos dotacionales; ello en base a una intepretación normativa del artículo 105.1 de la ley urbanística vasca, que dista mucho de querer disponer eso a tenor de la interpretación que del mismo ha dado el artículo 19 del Decreto vasco de Estándares Urbanísticos (Decreto 123/2012).

Tribunal Supremo

Estando así las cosas, puede uno imaginarse la posición que los tribunales adoptarían en caso de que prosperara en el Ayuntamiento de Bilbao la operación descrita en nuestra entrada anterior sobre la pérdida por recalificación a uso comercial de un espacio de uso público de gran centralidad consolidado; y todo ello mediante una simple modificación puntual de planeamiento.

Así por aplicación de esta doctrina y por la interpretación que se ha practicado por el Alto Tribunal al artículo 105.1 LSU se haría exigible que en todos los procesos de revisión de planeamiento urbanístico la justificación alcance no sólo a la nueva propuesta sino que la memoria va a tener que explicar en qué medida y por qué es necesario alterar el destino del suelo dotacional previamente calificado en el anterior plan y hubieran de desaparecer en el nuevo. Dado que estos suelos dotacionales se ven protegidos con una cláúsula de no retorno (stand still) salvo justificación expresa y suficente en contrario del planificador. Vaya ello como advertencia para los redactores de planes de urbanismo en estado de revisión, que en Euskadi son unos cuantos.