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Procedencia del derecho de realojamiento en las actuaciones urbanísticas

Recientemente se ha aprobado el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSR), Real Decreto Legislativo 7/2015, texto en el que se refunde, a su vez, lo previamente refundido (nótese la ironía) en el Texto Refundido de la Ley de Suelo (TRLS) de 2008.

Puede resultar extraño que a través de este Real Decreto se opte por incorporar, refundiendo, los contenidos de la estatal Ley 8/2013, de Rehabilitación, Renovación y Regeneración Urbana (Ley 3R) cuando esta misma ley ya se encargó de realizar las adaptaciones precisas en el TRLS de 2008, dejando así su articulado a modo de “ley sectorial”. La única explicación que se me ocurre para proceder al cambio de estrategia legislativa en tan poco tiempo es que, como algunos ya hemos puesto de manifiesto, la interpretación e integración de las normas sectoriales de rehabilitación y regeneración en la legislación básica del suelo no era sencilla en algunos temas y podía dar lugar a serias disfuncionalidades. A modo de ejemplo, yo mismo comenté sobre el particular en este post que os enlazo por si fuera de interés.

En esta entrada quiero centrarme en la interpretación que ahora se puede colegir de la integración del artículo dedicado al derecho de realojo y retorno de la anterior Ley 3R en el actual TRLSR 2015 para lo que resulta necesario hacer unas precisiones previas.

El marco de la cuestión

Una de las principales dudas sobre la regulación del derecho de realojo era conocer hasta qué punto el artículo 14 de la Ley 3R, donde se recogía este derecho en las actuaciones en el medio urbano a modo de legislación básica podía condicionar el contenido del artículo 16.1.e) TRLS que parecería reconocer, como garantía mínima, el derecho de realojo en las actuaciones de transformación por urbanización o reurbanización; extremo que, según el TC, sí le estaría permitido al Estado como legislación básica “de garantía mínima” y sin menoscabar por ello la competencia autonómica en materia de Urbanismo. Puede leerse este reciente post de JA Ruiz Sanz-Aja que explica la polémica en relación a un supuesto en Cantabria.

La Ley 3R optó por regular de forma expresa este extremo del derecho al realojamiento. Lo hizo mediante la incorporación de un artículo 14 que, en su párrafo primero incluía dos supuestos en los que el realojo es preceptivo, de la siguiente forma;

“1. En la ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano que requieran el desalojo de los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual, deberán garantizar el derecho de aquéllos al realojamiento en los términos establecidos por este artículo y por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística:

a) la Administración expropiante o, en su caso, el beneficiario de la expropiación, cuando se actúe por expropiación. A tales efectos, deberán poner a disposición de aquéllos, viviendas en las condiciones de venta o alquiler vigentes para las viviendas sometidas a algún régimen de protección pública y superficie adecuada a sus necesidades, dentro de los límites establecidos por la legislación protectora. La entrega de la vivienda de reemplazo, en el régimen en que se viniera ocupando la expropiada, equivaldrá al abono del justiprecio expropiatorio, salvo que el expropiado opte por percibirlo en metálico, en cuyo caso no tendrá derecho de realojo.

b) el promotor de la actuación, cuando se actúe mediante ámbitos de gestión conjunta, mediante procedimientos no expropiatorios. En estos casos, el promotor deberá garantizar el realojamiento, en las condiciones que establezca la legislación aplicable

Pero esta misma ley derogó la Disposición Adicional Undécima del Texto Refundido de la Ley de Suelo que regulaba el contenido de este derecho de realojamiento en los casos de expropiación; precepto salvado de inconstitucionalidad por la STC 61/1997. Y con ello se provocaba reconducir la regulación del derecho de realojo pero sólo a los supuestos de actuaciones en el medio urbano y ello con independencia de que los mismos se llevaran a cabo o no por expropiación; pero debe hacerse notar que el supuesto de las actuaciones urbanísticas que puedan implicar el desalojo de los ocupantes legales de viviendas no siempre son subsumibles en “actuaciones urbanísticas en el medio urbano” (piénsese por ejemplo en actuaciones urbanísticas de desalojo por implantación de instraestructuras, actuaciones en el suelo urbanizable o en supuestos de reconversión de áreas industriales con viviendas intercaladas en su trama).

Derribo vivienda infraestructura

Por ello surgió de inmediato la duda de la interpretación que habría de darse al artículo 16.1.e) del TRLS . Esta letra decía lo siguiente;

“1. Las actuaciones urbanísticas (…) comportan los siguientes deberes legales: (…)

e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados en el área de actuación y que constituyan su residencia habitual, asi como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente”

Así cabían dos interpretaciones y que en cierta forma eran contrapuestas. La primera leía el artículo 16.1.e) TRLS como una “garantía mínima” de los afectados de desalojo, en línea con lo que ya habilitaba a hacer al Estado la STC 61/1997. De modo que en toda actuación urbanística, sin excepción, existía el deber de realojamiento (aunque ninguna ley dijera cómo se hacía ni prefigurara su contenido).

La segunda forma de interpretar este precepto, avalada por diversa jurisprudencia, se inclinaba por la interpretación más rigorista. De modo que sólo cuando una ley (estatal o autonómica) reconoce expresamente este derecho de realojo, el mismo surge como un deber para las actuaciones urbanísticas. Esta forma de leer el artículo pone el énfasis en el final del precepto “en los términos establecidos en la legislación vigente”. Así el derecho de realojo, tras la Ley 3R, sólo existiría en los siguientes supuestos;

  • Actuaciones en el medio urbano en las condiciones y términos del artículo 14 Ley 3R
  • En el resto de actuaciones urbanísticas si la legislación urbanística así lo recoge de forma expresa y en las condiciones establecidas en los mismos. Ni siquiera existiría el dereho de realojamiento para las actuaciones expropiatorias al haberse derogado la Disposición Adicional 11 del TRLS.

Las modificaciones introducidas por el TRLSR 2015

El TRLS 2015 ha optado por integrar ambos preceptos, tal como corresponde a un Texto Refundido. Pero cabe la duda de, si al hacerlo, ha cambiado el sentido de interpretación que ahora habría que darle al antiguo artículo 16.1.e) TRLS, ahora artículo 18.1.e) TRLSR. Veámoslo.

e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados dentro del área de la actuación y que constituyan su residencia habitual, así como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente (que regula los derechos de realojo y de retorno en actuaciones sobre el medio urbano)

La interpretación del inciso final señalado en negrita se nos antoja relevante porque viene a adjetivar la expresión “en los términos establecidos en la legislación vigente”.  Dicho de otra forma, la expresión entrecomillada no refiere a la existencia o no de la garantía del realojo – que de esta forma existiría siempre – sino al contenido, a los términos en concreto en los que debe garantizarse el mismo; condiciones que en las actuaciones en el medio urbano comprenden en todo caso lo regulado en el artículo siguiente (artículo 19 TRLSR). Así, quedaría avalada la interpretación menos rigorista del precepto a la que hacíamos referencia antes.

Concluyendo, el nuevo artículo 18.1.e) TRLSR incorporaría una garantía mínima de realojo en todas las actuaciones urbanísticas que impliquen la pérdida de la vivienda habitual de los afectados; la no existencia de una ley reguladora del contenido de este derecho (como ocurre en algunas leyes urbanísticas) no obstaría a la efectiva existencia de ese deber por parte de los promotores en aplicación de sus deberes básicos y en aplicación de una garantía mínima para los afectados, para la que el Estado es competente.

ON29. La injusticia del no realojamiento

Hace unos meses tuve la oportunidad de escribir una entrada sobre el caso de Ofelia Nieto 29. Se trata de un edificio dentro de una actuación integral de regeneración urbana, que se planificó desde hace más de 25 años, y que ha sido objeto de expropiación forzosa por el Ayuntamiento de Madrid. Un plazo tan desmesurado de ejecución urbanística terminó por desdibujar el interés público urbanístico inicial; interés que quedó centrado de forma exclusiva con el paso del tiempo en la obtención de una superficie de ¡¡6 m2!! de acera en una de las esquinas del edificio expropiado. Ante este despropósito fuimos muchas las voces que reclamábamos al Ayuntamiento de Madrid una solución dialogada al problema.

La familia propietaria del edificio (tres unidades convivenciales) reclamaron hasta el final una solución dialogada de forma que se les permitiera no perder el arraigo en el barrio por el derribo de su vivienda y el Ayuntamiento de Madrid no tuviera que hacer frente a una indemnización de casi 400.000 €  por obtener una ridícula superficie de 6 m2 de suelo para una acera. Ninguna de sus peticiones fue atendida de resultas que ayer mismo la vivienda fue derribada de forma directa sin previo aviso y con un exagerado despliegue de medios policiales, actuación que terminó con 11 personas detenidas. Tercermundista.

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Lógicamente la insistencia municipal en el derribo de la vivienda y la negación al diálogo  no se explica por la necesidad de obtener 6 m2 de acera sino por la necesidad de explotar conjuntamente el solar junto con otros terrenos previamente obtenidos en la trasera del edificio de ON29, que se pueden ver en la foto. Pero la pregunta surge inmediatamente; si los terrenos son municipales ¿cómo es que no se ha llegado a un acuerdo de realojo con las familias desalojadas sobre el edificio que vaya a sustituir al preexistente? ¿por qué el Ayuntamiento de Madrid no ha ofertado el realojo en el futuro edificio de viviendas que se va a edificar sobre esos terrenos, y que forman parte del Patrimonio Municipal de Suelo?

La pregunta no es baladí porque a buen seguro que las familias hubieran aceptado el derribo de su edificio bajo la condición de su realojamiento en el edificio de viviendas de sustitución. Hay que recordar que la Ley estatal 8/2013 de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas dispone la obligación en su artículo 14 párrafo quinto para supuestos de expropiación forzosa (como el que comentamos) lo siguiente;

“Para hacer efectivo el derecho de realojamiento será preciso ofrecer una vivienda por cada una de las viviendas afectadas por la actuación, bien en el mismo ámbito de actuación o, si no es posible, lo más próximo al mismo”

Pues bien. Siendo perfectamente posible y viable ofrecer viviendas para el realojo por la administración expropiante en el mismo ámbito de actuación ¿por qué no se ha hecho? Sería el Ayuntamiento de Madrid quien debería responder esta pregunta pero me atreveré a proponer una respuesta.

El derribo del edificio de ON29 es la última actuación de una operación urbanística que se ha prolongado más de 25 años, como decía antes. En el curso de la misma me cuentan que ha habido otras familias afectadas que tuvieron que abandonar el barrio y que fueron realojados (en régimen de tenencia de alquiler) en viviendas protegidas propiedad de la EMVS (Empresa Municipal de la Vivienda de Madrid); viviendas que hoy han terminado en manos de “fondos buitre”; lo que ha significado para muchas de estas familias tener que abandonar estas viviendas de realojo por la revisión en condiciones muy desfavorables de sus condiciones de alquiler; ya reflexionamos sobre este fenómeno en otra entrada.

EMVS Viviendas fondos buitre

En otras palabras, si el Ayuntamiento de Madrid hubiera cumplido sus deberes legales con las familias de ON29 (realojando a las familias en el mismo ámbito de actuación), hubiera al mismo tiempo puesto de manifiesto una injusticia mayor por su nefasto proceder de realojamiento con sus otros convecinos en el área. Y se ve que es preferible hacerlo para todos mal que enmendar una injusticia pasada.

En resumen, evitando el cumplimiento de los deberes administrativos de realojamiento en el mismo ámbito de actuación de regeneración urbana lo que se está provocando es la sustitución de su población residente por otra económicamente más pudiente.  También se incumplen con esta forma de proceder los deberes propios de los patrimonios públicos de suelo (cuyo destino fundamental es la construcción de VPO, que hubiera facilitado esta operación de realojo en el mismo ámbito). No obstante, como el lector sospechará, el destino de los terrenos es, contrariamente, la construcción de viviendas libres.

Resulta imposible saber dónde radica el interés general de esta operación urbanística, como diijimos en su día, y las razones reales del muy desafortunado tratamiento jurídico dispensado a su antigua población residente, como ahora venimos a reflexionar. Estos resultados a buen seguro no fueron los buscados originalmente por el Ayuntamiento y los vecinos en aquel ya lejano año 1989 en el que se diseñó la operación bajo el Programa de Bolsas de Deterioro Urbano (BDU).

El caso de Ofelia Nieto 29. Reivindicación del interés público del Urbanismo

Hace unos meses, las redes sociales alertaron sobre la expulsión por expropiación de tres familias de su vivienda habitual en base a un plan urbanístico del Ayuntamiento de Madrid. El hecho resultaba enormemente llamativo porque el interés público que justificaba dicha expropiación era la necesidad de ampliación de 6 m2 de una acera ya existente y perfectamente practicable. También que el importe de la indemnización era notoramiente insuficiente para garantizar el realojamiento de las tres familias.

Desde mediados de Agosto la amenaza de una inminente demolición de la vivienda por dicha expropiación ha supuesto una movilización de asociaciones ciudadanas y de barrio para atrincherarse en la azotea de la vivienda y ante la puerta del inmueble con el objeto de paralizar el derribo. Desde que se consiguió abortar el primer intento a mediados de Agosto la acampada y la movilización ha sido diaria hasta el pasado 28 de Agosto, día en el que finalizaba el plazo judicial para practicar el derribo. Hoy, gracias a la solidaridad de cientos de personas y la persistencia de las familias afectadas, el inmueble sigue en pie. El Ayuntamiento de Madrid, por su parte, ha solicitado una prórroga del plazo para proceder al derribo en sede judicial.

Fachada reivindicativa

La relación que los hechos mantenían con el Urbanismo y la amistad virtual que he tenido la oportunidad de mantener con varias de las “vivienderas” acampadas en la azotea, me ha animado a hacer un pequeño trabajo de documentación para intentar analizar los hechos desde la perspectiva jurídico-urbanística. Pues bien, el trabajo realizado me ha llevado a la conclusión que el caso de Ofelia Nieto, 29 es un supuesto de abuso de poder en toda regla porque entiendo que la forma de proceder del Ayuntamiento ha dejado mucho que desear en este tema .

Aunque repetidamente se dice que el ámbito de “Ofelia Nieto” es una propuesta de ordenación que procede de la delimitación de “Bolsas de Deterioro Urbanístico”, ello no es cierto. La ordenación urbanística de “Ofelia Nieto” (aprobación definitiva de 1990 por Estudio de Detalle) se anuló en el año 1999 por sentencia judicial firme. Dicha nulidad provocó la necesidad de “reconstruir” el expediente para validar lo actuado hasta ese momento. Ello se produjo con la aprobación definitiva en el año 2004 (14 años después) de una modificación puntual del Plan General. Como ya se puede sospechar, 14 años después la realidad urbanística de la zona había cambiado mucho y ya difícilmente era reconocible el atisbo de la infravivienda, las necesidades de dotación y de la apertura de viales que motivaron las primeras expropiaciones con carácter previo al año 1999.

Ofelia+Trasera

Esta diferencia temporal de casi tres lustros en la ordenación urbanística provocó la exclusión en el PGOU de la expropiación de diferentes suelos y de algunos edificios incluidos en la delimitación de 1990. En esos edificios que quedaron consolidados, no se sabe por qué, no se incluyó el inmueble de Ofelia Nieto 29. Enfatizo el hecho porque posteriores sentencias judiciales (esta vez en relación con la valoración del inmueble por la expropiación – justiprecio -) han concluido que el suelo sobre el que se asienta el inmueble se trata de un “suelo urbano consolidado”. Para los no juristas, esto viene a  significar que el inmueble goza de todos los servicios urbanísticos de modo que no es legal su inclusión en una actuación urbanística de carácter integrado o en una unidad de ejecución, según jurisprudencia consolidada por el Tribunal Supremo.

Por lo tanto, nos quedamos con el hecho de que el inmueble de Ofelia Nieto 29 en el año 2004 estaba indebidamente incluído en la actuación integrada que el Ayuntamiento tenía previsto desarrollar por expropiación. Ni siquera los famosos 6 m2 de ampliación de acera justificaban la expropiación porque, como ya ha afirmado D. Ramón López de Lucio (Catedrático de Urbanismo), dicha superficie puede ser recuperable a favor de la Administración (de forma gratuita) en el momento en el que el solar fuera reedificado.

Pero entonces, ¿por qué no se alegó o recurrió por parte de los afectados la inclusión de su inmueble a la citada expropiación si había justificadas dudas de su legalidad? Lo cierto es que sí se recurrió. Pero una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia en el año 2007 determinó que no se había recurrido el acto administrativo correcto. El acto que tenía que haberse recurrido era el de la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del PGOU por la Comunidad de Madrid (en adelante, MPGOU), no el acto de la delimitación de la Unidad de Ejecución (en adelante UE) por parte del Ayuntamiento ¿De dónde viene esta confusión? ¿Por qué se recurrió el acto administrativo incorrecto por parte de los afectados?

TSJM

 En mi opinión, la explicación es sencilla. Las determinaciones del Plan General (y sus posteriores modificaciones MPGOU) tienen carácter de normas de carácter general, normas reglamentarias. Por lo tanto, no requieren notificación a los afectados sino sólo la publicidad (en Boletines Oficiales) de sus contenidos. Así que lo normal es que estas determinaciones suelan pasar inadvertidas para los afectados. Por el contrario, las determinación de gestión (UE), sí tienen que ser objeto de notificación a los afectados. De modo, que no sería de extrañar que éstos sólo hubieran tenido conocimiento de la inclusión de su vivienda en la actuación urbanística a partir de dicha notificación.

Pero me gustaría resaltar el llamativo proceder del Ayuntamiento de Madrid en este tema. Porque la Modificación del Plan General (MPGOU) y la Delimitación de la Unidad de Ejecución (UE) empezaron su andadura de forma simultánea con su Aprobación Inicial en el mismo acto (véase BOCM de 30 de Diciembre de 2002) Pero, por el contrario, la Aprobación Definitiva de ambos instrumentos tiene un decalaje temporal entre una y otra. Así, la Aprobación Definitiva de la MPGOU por Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio está datada el 29 de Marzo de 2004 (véase BOCM de 21 de Abril de 2004) Por otra parte, la aprobación definitiva de la UE por parte del Ayuntamiento está acordada el día 27 de Mayo de 2004. La demora entre la aprobación definitiva de uno y otro instrumento urbanístico, que no se logra comprender, pudo haber supuesto un perjuicio para los afectados al suponer un vencimiento de los plazos para presentar recurso contra la MPGOU. Dicha dilación en el tiempo pudo provocar que, a la hora de ser notificados, la familia no pudiera ya presentar recurso al acto de la aprobación definitiva de la MPGOU (estaban ya fuera de plazo que es sólo de dos meses), lo que a la postre terminó provocando el desestimiento de su demanda judicial y, por tanto, su indefensión.

Pero lo más curioso es que el propio Ayuntamiento de Madrid sigue induciendo a error en la propia información urbanística que suministra a través de su página web. Así, el programa de visualización de las determinaciones urbanísticas recoge como fecha de la aprobación definitiva de la MPGOU de la API 9.03 “Ofelia Nieto”, la fecha de la aprobación de definitiva de la UE (Mayo de 2004) y no Marzo de 2004, que es la fecha a partir de la cual comenzaban a contar los dos meses de recurso. Algo que no pasaría de ser un simple error salvo por el hecho de que ese misma confusión de fechas provocó el desestimiento de la demanda judicial de los afectados y, a posteriori, la orden de derribo de su vivienda.

Planeamiento_imagen_mapa

 Concluyendo y resumiendo, el caso de Ofelia Nieto 29 entiendo que merece una revisión de oficio por parte del Ayuntamiento. Con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, a la hora de interpretar la legislación urbanística vigente en aquellas fechas (LRSV 1998), no cabe sino concluir que el inmueble, por disponer de todos los servicios urbanísticos, debía haber quedado excluido de actuaciones urbanísticas integrales (UE). En consecuencia, también carecía de justificación su ejecución por la vía de la expropiación forzosa junto al resto de los terrenos, expropiación de la que se tenía que haber excluido. Por lo tanto, la ordenación urbanística del “API 9.03 Ofelia Nieto” de 2004 no está ajustada a la legalidad.

El hecho de que no se haya podido obtener sentencias favorables por parte de los afectados, no convalida la legalidad de la actuación porque los jueces no dictaminaron sobre el fondo del asunto. Más todavía si la victoria judicial del Ayuntamiento se pudo obtener prevaliéndose de la confusión generada por un malicioso juego de plazos de recurso, que él mismo pudo haber provocado por la defectuosa información urbanística que suministra a través de su página web.

El Ayuntamiento alega que no puede dar marcha atrás al proceso y que el plan urbanístico hay que concluirlo. Pero nuevamente induce a error al ignorar que a la administración expropiante siempre le asiste la posibilidad de liberar de la expropiación a determinados bienes y derechos cuando se hubiere llegado a un acuerdo sobre la gestión y que, como ya hemos explicado, sólo debe comprender la parcela urbanística de resultado.

Tres familias

 Esta liberación también permitiría hacer participar a los propietarios de la plusvalía urbanística del solar para garantizarles al menos la posibilidad de realojamiento de las tres familias afectadas en el nuevo edificio que se promoviera sobre los terrenos que eran de su propiedad. Esto puede articularse fácilmente, por ejemplo, mediante una permuta de suelo por edificación construída o mediante la división de la propiedad horizontal del futuro edificio a promover en el solar por el promotor privado. Ello redundaría en el correcto cumplimiento del plan urbanístico y, a la vez, en la indemnidad de los afectados excluyendo cualquier atisbo de sospecha de “pelotazo municipal” o enriquecimiento injusto a costa de las familias afectadas.

Y es que en eso consiste precisamente, a mi entender, el interés público del Urbanismo.