Visto el interés que ha suscitado mi anterior entrada sobre el tratamiento que el anteproyecto dispensa al deber de conservación de los propietarios de edificios, me animo a publicar este segundo post que tiene como objeto el análisis del régimen jurídico que se prevé al derecho de realojo. También lo hago en mi calidad pasada de responsable de un gran equipo de profesionales que, desde el Departamento de Vivienda del Gobierno Vasco, gestionó las mayores operaciones de regeneración urbana y realojamiento de Euskadi en la última década.

 Para los menos iniciados, conviene aclarar, resumiendo mucho, que el derecho de realojo es el derecho que tiene un particular, ocupante legal de una vivienda, a disponer de otra vivienda de sustitución en el supuesto de que una actuación urbanística suponga la desaparición de su vivienda habitual.  Por lo tanto, este derecho viene a consistir en el que el promotor de la actuación urbanística se ve obligado (como una carga urbanística más) a ofrecerle al afectado una vivienda de sustitución y que, por imperativo legal, se la debe ofrecer en condiciones de precio (venta o alquiler) de las viviendas de protección oficial. Finalmente, simplemente aclarar que la doctrina del Tribunal Constitucional confirma que, al tratarse de un derecho de la ciudadanía, la competencia plena de su regulación corresponde inequívocamente al Estado.

Por lo tanto, entiendo que el tema merece un análisis detenido. Especialmente en lo referido a los supuestos de hecho, en qué actuaciones urbanísticas, asiste este derecho de realojo al afectado por una actuación urbanística y en cuáles no. Y es que el régimen jurídico del realojo es radicalmente transformado por el Anteproyecto y convendría generar cierto constraste sobre los mismos porque, en mi opinión, podría dar lugar a importantes injusticas.

En primer lugar, destacar que el artículo 110.2 de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible (en adelante LES), hoy vigente, otorga a las actuaciones de renovación y rehabilitación urbana la condición de «actuaciones de transformación urbanística, de conformidad con lo previsto en el artículo 14.1 del texto refundido de la Ley de Suelo (…)». Esto supone que a este tipo de actuaciones de regeneración y rehabilitación también les son de aplicación el conjunto de deberes regulados en el artículo 16 del TRLS. Pues bien, este artículo 16 en su apartado primero letra e) recoge con claridad el derecho de realojo así como el derecho de retorno (en el caso de los ocupantes sean arrendatarios). Ninguna duda puede caber hoy en día que en el caso de una actuación suponga la desaparición de la vivienda habitual, sea esta de regeneración urbana o de rehabilitación (piénsese en una edificación rehabilitada con alteración de la distribución interior del edificio), al afectado le asistirá el derecho de realojo o retorno, según corresponda.

 Por eso conviene llamar especialmente la atención de lo que se propone en el Anteproyecto de ley porque esta garantía general ha desaparecido. Efectivamente, el anteproyecto excluye la condición de «actuaciones de transformación urbanística» a las llamadas «actuaciones edificatorias». Al deslindar las actuaciones edificatorias (nuevo artículo 14.2 del TRLS), ya no asistiría el derecho de realojo general de la LES a los afectados por este tipo de actuaciones:

• Nueva edificación o sustitución de la edificación existente
• Regeneración urbana con urbanización complementaria
• Rehabilitación de edificios

El derecho de realojo o reotorno en estos supuestos quedarían regulados ahora por el nuevo artículo 15 del Anteproyecto de Ley. Pero en este artículo, si se lee con detenimiento su párrafo segundo, NO se garantiza el realojo de ocupantes legales de vivienda habitual en actuaciones aisladas (las edificatorias) en las que no se actúe por expropiación. Para este supuesto sólo se está garantizado el derecho de retorno de arrendatarios.

Probablemente el legislador esté entendiendo que la participación inicial de los propietarios de vivienda representa una cuota de participación suficiente que garantizaría la titularidad de la vivienda de sustitución, una vez finalizada la actuación de rehabilitación. Pero ello no siempre tiene por qué ser así. Puede ocurrir, por ejemplo, que el importe elevado de las obras junto con la re-distribución interior del edificio coloque a los propietarios en una situación de no poder afrontar las derramas que les corresponderían para tener acceso a esa vivienda. De esta forma se está otorgando al promotor (agente rehabilitador) la posibilidad de forzar una “reparcelación interior” de la propiedad horizontal en el que «se ahogue» económicamente al antiguo ocupante-propietario de vivienda de forma que no pueda adquirir derechos suficientes para adquirir una vivienda de sustitución (que ya no se tendría que ofrecer a precios de VPO, al no existir derecho de realojo). El supuesto no es tan irreal si se considera el supuesto de edificios necesitados de una fuerte rehabilitación y con ocupantes legales con pocos recursos económicos para afrontarlas.

Si se quiere evitar ese efecto, el anteproyecto debería dejar claro en el artículo 15.2 la subsistencia del derecho de realojo para aquellos propietarios en los supuestos en que la propiedad original de la vivienda (incrementado con la aportación derivada del estricto deber de conservación) no diera derecho en la futura reparcelación interior del edificio a una vivienda rehabilitada de iguales dimensiones y características a las que actualmente disfruta . Todo lo demás es manifiestamente injusto.

Todavía es más sorprendente lo dispuesto en el artículo 15.1.a) del anteproyecto que regula el realojo en los supuestos en los que se actúe por expropiación (con o sin beneficiario) tanto en actuaciones conjuntas como aisladas. En este tipo de casos, por contra de lo que acabamos de ver, parece querer garantizarse el derecho de realojo en cualquier caso. Quizás porque en estos casos el protagonismo de la gestión lo asume una Administración Pública, no un promotor privado. En estos casos, la indemnización (justiprecio) de la expropiación de su vivienda habitual se hace corresponder con la entrega de la vivienda de realojo. No sería entonces posible que los afectados se quedaran sin realojo por motivos económicos porque, por muy baja que fuera la indemnización expropiatoria, esta se haría al menos corresponder con la entrega de la vivienda de sustitución.

 El problema radica en que esto tiene poco pase constitucional tal como está redactado. Es muy habitual poder comprobar en este tipo de supuestos de regeneración y renovación urbana que las viviendas que son objeto de expropiación son muy distintas las unas de las otras. Si se equipara justiprecio y vivienda de realojo, no sería extraño encontrarnos con supuestos en que se esté justipreciando (por entrega de idénticas viviendas de realojo) por el mismo valor bienes y derechos expropiados de condiciones muy diferentes. Conviene traer a colación la dicción literal del artículo 33.3 de la CE cuando habla de forma expresa de que nadie podrá ser privado de sus bienes sin la “correspondiente indemnización”. En este caso, no se cumpliría este requerimiento porque la indemnización (vivienda de realojo) no tiene por qué guardar correspondencia con los bienes y derechos expropiados. Además, la experiencia enseña que la valoración e indemnización de forma individualizada de cada uno de los bienes (viviendas) y derechos, aunque sea dentro de la misma Unidad de Ejecución con iguales aprovechamientos e iguales cargas, es una técnica avalada por la jurisprudencia.

Esta disparidad de tratamiento jurídico del derecho de realojamiento entre agentes privados y públicos no tiene ningún sentido. Carece de toda lógica que los derechos de los propietarios de vivienda habitual se hagan depender del hecho de si la actuación es aislada o es conjunta o bien del sistema de gestión que se hubiere elegido (expropiación o gestión reparcelatoria) porque son decisiones públicas en las que el particular no puede influir. Por otra parte, es abiertamente inconstitucional hacer coincidir siempre y en todo caso la indemnización expropiatoria con la entrega de viviendas de realojo en régimen de propiedad porque se estarían tratando de forma igual situaciones de expropiación de bienes y derechos muy diferentes. Si se quiere garantizar el realojo en todo caso, con independencia del valor de lo expropiado, este realojamiento se podría materializar, por ejemplo, en viviendas sociales de menor precio o en régimen de alquiler social (como, por cierto, viene haciendo el Gobierno Vasco desde hace ya años).

 En resumen, nuevamente debemos llamar la atención sobre el efecto perverso de la búsqueda de la rentabilidad inducida a favor del «agente rehabilitador» en estas operaciones de regeneración y rehabilitación urbana. Rentabilidad y viabilidad económica que se propone el legislador conseguir sobre la base del incremento indiscriminado de deberes a cargo de los propietarios originales de viviendas (ver comentario sobre el deber de conservación en la anterior entrada) y la volatilización de derechos de realojamiento de sus ocupantes en las actuaciones de rehabilitación o reedificación privadas. Todo ello en perjuicio de las personas con menores recursos económicos y que viven en los barrios más necesitados de regeneración o rehabilitación. Este fenómeno de expulsión de la población menos pudiente de los barrios regenerados, es una consecuencia social que el Urbanismo debería impedir o acotar, no fomentar como parece que se propone.

Aprovecho para reafirmar mi convencimiento de la necesidad de actuar (incluso de forma urgente) sobre los tejidos urbanos existentes (urbanizados y edificados) en nuestros pueblos y ciudades. Pero esta política pública de actuación no tiene sentido que copie los instrumentos de actuación y mecanismos de financiación que se han arbitrado para «extender la ciudad» (técnicas de ensanche de poblaciones) y que tiene por exclusivo objeto el reparto de las plusvalías producidas por la acción urbanística sobre «el suelo». En este tipo de actuaciones de rehabilitación y regeneración urbana estamos hablando de entornos urbanos y de viviendas donde las personas viven y se desarrollan. Y el respeto que nos deben merecer las personas exigiría a las Administraciones Públicas «actuar de otra forma». Desgraciadamente, sospecho que el anteproyecto está muy lejos de conseguirlo.

El Anteproyecto sobre Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas (en adelante #LRRRU) que se está tramitando desde el Ministerio de Fomento tiene como uno de sus objetivos el impulso de la actividad de rehabilitación de edificios y de la transformación y mejora de la ciudad construída. En eso creo que todos podemos estar de acuerdo. Pero el problema de la actividad de rehabilitación y de la regeneración urbana en nuestro país no ha sido la carencia ni de ideas, planes, proyectos ni de herramientas (técnicas, jurídicas) ni tampoco de agentes (sociedades públicas de rehabilitación y profesionales) que las pongan en marcha. El problema ha sido y es la ausencia de financiación suficiente para acometer semejante reto. Ahora, como se demostrará, el dinero va a salir nuevamente del bolsillo de la sufrida ciudadanía.

Como profesional del derecho que ha trabajado en este tipo de materias siempre me ha suscitado mucho interés el texto articulado del anteproyecto. Pero mi interés se ha ido tornando en sorpresa, cuando no en incredulidad, sobre algunos aspectos del anteproyecto. En concreto, este post lo dedicaré al nuevo tratamiento jurídico del deber de conservación de edificios a cargo de sus propietarios que introduce subrepticiamente el texto del anteproyecto.

El deber de conservación de edificaciones (tradicional en la normativa civil) supone la obligación de realizar, a costa de sus propietarios, obras de mantenimiento del edificio así como de reposición de lo que se ha deteriorado. El deber de conservación y mantenimiento de edificios se agudiza en caso de que el inmueble esté protegido por poseer un valor histórico-arquitectónico especial, algo que puede parecer lógico salvo por el hecho de que este «deber especial» debe costearlo su propietario. Desde el Urbanismo se ha intentado compensar este incremento de las obligaciones particulares a través de la técnica de la «vinculación singular».

Este deber de conservación y mantenimiento se fue progresivamente extendiendo con el tiempo, desde la conservación, a la realización también de obras de mejoras en el edificio. Estas mejoras eran exigibles no por el mantenimiento del edificio en sí mismo sino por la obligación de mantener el mismo en «uso efectivo». Estos deberes de mejora alcanzan de esta forma, por ejemplo, a las obras de accesibilidad (ascensores, rampas) y a las obras de modernización de todo tipo de instalaciones.

Los deberes de conservación del inmueble y su mantenimiento en buen uso efectivo (comprendidos en este deber de conservación) son, como se puede observar, correlativos bien a a la condición de propietario del objeto inmueble o bien a la condición de usuario del mismo. Y todo ello con el último objetivo de evitar daños y perjucios a terceros.

Esta extensión de los deberes implícitos al derecho de propiedad de un edificio inmueble no es inconstitucional. El propio TC reconoce la posibilidad de extender estas obligaciones por la sujección del derecho de propiedad a la función social, que también es cambiante en el tiempo. No obstante, el propio Tribunal impone al legislador unos límites muy claros (en este sentido, puede consultarse la STC 37/1987)

1. Reserva de legalidad. El alcance de estos deberes y las personas obligadas deben estar determinadas en la ley. No obstante, es posible hacer una remisión general y acudir a otros instrumentos normativos a modo de complemento para asegurar su efectividad. Por ejemplo, los PGOU en suelo son instrumentos de ordenación de estos mismos deberes de propiedad del suelo.
2. Protección del “contenido esencial del derecho”. La imposición de deberes tiene que tener una función social y, además, debe guardarse una cierta proporcionalidad entre los derechos y los deberes. Por tanto, la imposición de deberes y limitaciones no puede suponer la anulación de su sentido económico.
3. Los deberes tienen que tener carácter general, que afectan a todos los propietarios de un inmueble de una determinada naturaleza por igual. No pueden suponer un sacrificio particular de determinados propietarios. De lo contrario, estaríamos ante vinculaciones singulares por imposición administrativa de algunas obligaciones especiales de hacer a determinados propietarios, como hemos visto.

 El #LRRRU en su artículo 4 y la reforma del artículo 9.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo extienden el deber de conservación, a cargo de los propietarios de los inmuebles, a la realización de obras e inversiones para la mejora de calidad y sostenibilidad del medio urbano y lo hace sin límites ni garantías. Por otra parte, al quedar asociado este «nuevo deber» de mejora de la calidad y sostenibilidad del medio urbano al deber de conservación, el anteproyecto le aplica el régimen jurídico tradicional de este último. Pero, en mi opinión, esto es simplemente un atropello por, al menos, los siguientes motivos:

• El deber de acometer obras de mejora para la optimización de la calidad y la sostenibilidad del medio urbano puede carecer de encaje alguno en el concepto del deber de conservación del propietario. Porque puede suponer un deber o una carga no vinculada ni a la propiedad del objeto inmueble – que exige su conservación y reparación –  ni a su uso o utilización efectiva – que exigiría la modernización de instalaciones -. No son entonces obras que condicionan el seguir usando legítimamente el inmueble. En estas obras, que tienen carácter extraordinario de mejora, el propietario o usuario del inmueble no obtiene aprovechamiento directo de dichas mejoras a las que se ve obligado (ni siquiera le suponen la legalización de su situación). Estoy pensando, por ejemplo, en las costosas obras precisas para la introducción de medidas de eficiencia energética en el edificio/vivienda.

En este sentido, parece más un “impuesto”, una contribución forzosa y extraordinaria de los propietarios de edificios a las políticas medioambientales. No se logra entender por qué la responsabilidad económica tiene que recaer o la tienen que financiar todos los propietarios de edificios y no las Administraciones Públicas como cualquier política de fomento, que en el fondo es de lo que se trata. Si se me permite un ejemplo, es como si para garantizar el acceso a la vivienda del artículo 47 CE, se obligara a todos los propietarios de viviendas que tienen una cama disponible a dar techo a las personas que carecen de ella (aunque después se les diera una pequeña subvención compensatoria) El respeto medioambiental y de acceso a la vivienda son principios que informan las políticas de las Administraciones Públicas, según la Constitución. No constituyen deberes de la ciudadanía.

• Todavía tiene menos sentido aplicar el límite del 50% del coste del valor de reposición. Este valor funciona para las obras de conservación y mantenimiento como límite porque, en caso de rebasarlo, la legislación urbanística da pie a la situación legal de ruina de la edificación. En este caso, se entiende que es más caro hacer las obras de reparación que demolerlo y edificarlo de nuevo. Pero aplicado a obras de mejora de la calidad del medio urbano y la sostenibilidad,  obras que no tienen la gravedad de llevar el inmueble a la ruina (no afectan a la seguridad, estanqueidad, estabilidad, etc.), el importe es claramente excesivo, arbitrario y puede dar lugar a innumerables abusos.

Asociado a esto mismo, se deduce un grave problema adicional. En el caso de que exista la necesidad de realizar obras de consolidación (por debajo del límite del 50%) a las que, ahora, se sumaría además la necesidad de acometer estas obras de mejora de la eficiencia energética superando así el límite del 50%, ¿estaríamos ante un caso de ruina inducida del edificio? ¿Rebasado ese límite del 50%, se impediría acometer las necesarias obras de consolidación? ¿Acaso esto no es un expolio?

• Desde la perspectiva constitucional del régimen de propiedad, que hemos analizado antes, este deber ciudadano de mejora de la eficiencia energética tampoco parece tener mucho encaje. Entiendo que se está forzando el concepto de «función social de la propiedad» más allá de sus límites. Este concepto no puede hacer exigible a los propietarios de los inmuebles obras que son ajenas a su condición de propietario o usuario.

En el anteproyecto, el alcance (contenido) del deber de mejora de eficiencia no está suficientemente delimitado, de forma que su aplicación no puede tener carácter general común. Nótese que la reforma del artículo 9.6 del TRLS, que se propone en #LRRRU, determina que dichas obras son las señaladas en el Código Técnico de Edificación, cuya aplicación (retroactiva y por tanto inconstitucional) se puede exigir unilateralmente. Pero nótese también que dicha exigencia puede ser total o parcial, a juicio de la Administración. Esto supone de forma evidente un problema de des-legalización (nuevamente inconstitucional) porque el alcance de los deberes no se determina en una ley y ni siquiera se requiere del apoyo de un plan o instrumento de gestión urbanístico, para poder ser impuestas a los propietarios (artículo 4). Los planes urbanísticos exigirían una motivación de interés general, darían derecho a información pública y a las alegaciones y, lo que es más importante, exigiría de un estudio de viabilidad económico-financiera de lo que se propone. Por el contrario, en este deber de acometer obras de mejora, no existe ninguna garantía legal de la proporcionalidad entre lo que se está exigiendo al propietario y la función social que se dice perseguir. Dado el importante volumen económico que pueden tener este tipo de obras, la imposición del deber (de hasta el 75% del coste de reposición) puede terminar desnaturalizando el derecho de propiedad (a través del mecanismo de inducción de ruinas o la reducción de la superficie de la vivienda a través de la reparcelación forzosa interior del inmueble rehabilitado).

Así, no existe ni garantía de legalidad, ni garantía de respeto del contenido esencial del derecho de propiedad ni garantía de igualdad en la aplicación de estos deberes, que dependen del parecer de cada Administración (a través de la técnica de las órdenes de ejecución) en función de no se sabe qué tipo de criterios. También la exigencia retroactiva de adaptación de todos los edificios a las exigencias del Código Técnico de Edificación tiene difícil encaje constitucional.

En este sentido, se deben destacar dos grandes diferencias con el artículo 111 de la Ley de Economía Sostenible, actualmente vigente. En este artículo estas obras de mejora de calidad y sostenibilidad del medio urbano sólo son exigibles a los particulares en el supuesto de que las mismas estén comprendidas en un plan urbanístico o programa aprobado y en vigor y además se trate de obras para la mejora de la accesibilidad o bien para la mejora de las instalaciones impuestas por normas legales sobrevenidas. Por lo tanto, 1) la extensión de la obligación (sólo para las obras de esa naturaleza), 2) la mejor tutela administrativa (que exige vinculación con el interés general urbanístico a través de planes y programas aprobados y en vigor) y, por último y especialmente, 3) la exigencia de que estas obligaciones deriven de otras normas legales sobrevenidas constituye una triple garantía que se acomoda bastante mejor a los requerimientos constitucionales.

Ahora, por el contrario, se trataría de eliminar esta triple garantía. Con el redactado del anteproyecto #LRRRU no sabemos quiénes son los obligados, para qué obras ni con qué alcance, no se exige ni plan urbanístico ni programa aprobado y, además, las exigencias imponibles a los particulares no tienen por qué venir impuestas por otras normales legales.

La no-inocente y buscada extensión del deber de conservación busca enfrentar directamente a los propietarios de viviendas y edificios con los agentes privados que, so pretexto de la rehabilitación, fuerzan a los ocupantes a realizar a su costa unas obras de importe desproporcionado. Y todo ello sin saber a qué criterios obedecen estas cargas ni las personas obligadas. Incluso los rehabilitadores pueden incrementar las obras a un 75% del coste de reposición en detrimento de los derechos de los ocupantes de los inmuebles. Nótese que el agente rehabilitador se cobra de la obra realizada con aprovechamiento – reparcelación interior del inmueble – o bien fuerza la venta o sustitución forzosa de los propietarios por imposibilidad de hacer frente de estas obligaciones.

Nuevamente, como en el agente urbanizador, el rehabilitador dispara con “pólvora ajena” ya que el coste de la obra la tiene que pagar sus propietarios y/o ocupantes y su importe puede ser enormemente desproporcionado. De esta forma, se termina legalizando la violación del uso de inmuebles pacífico y no lesivo hacia terceros pudiendo dar lugar a expropiaciones, traslados forzosos (gentrificación), rescisión de contratos de alquiler de viviendas habituales (y no siempre con garantía del derecho de realojo), disminución de la superficie de vivienda de reposición, etc.

 No se trata de proteger el medioambiente ni  garantizar el acceso a la vivienda (como con un cinismo sin límites se dice en la Exposición de Motivos). Que a nadie le quepa duda de que se trata de un negocio; un negocio que supone sustituir el plan RENOVE de edificios por la estrategia de «REMOVE» de las personas económicamente más indefensas y que suelen habitar los entornos urbanos más proclives a generar este tipo de actuaciones.

Aprovecho estas líneas para pedir que alguien en el trámite parlamentario ponga freno a este atropello jurídico.