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Dación en pago retroactiva. Una propuesta de actuación

Hay que tener en cuenta que la hipoteca se constituye como garantía real tras un contrato de préstamo firmado entre dos partes. Voy a prescindir, seguramente de forma indebida, de que dicho equilibrio de las partes (la entidad financiera prestamista versus personas prestatarias y avalistas) no existió ni siquiera en el momento inicial.

La retroactividad tiene el problema de que tiene altera el inicial equilibrio a favor de una sola de las partes, ya que es el prestatario el que se ve exclusivamente beneficiado por el cambio de las reglas de juego.

Por eso mi opinión es que la dación en pago retroactiva debería basarse más en el principio del derecho romano de la cláusula “rebus sic stantibus”. Esto es, la aparición de circunstancias sobrevenidas (la depreciación inesperada del activo subyacente junto con la aparición de circunstancias sobrevenidas ajenas que provocan la insolvencia) que dan por resultado el (mayor) desequilibrio de la relación contractual inicial. Por tanto, entiendo que la aplicación de este principio debería intentar buscar un “diferente” equilibrio entre las partes que no suponga todos los beneficios para una de las partes en detrimento de la otra. Además no podemos olvidar que este objetivo del reequilibrio lo puede obtener la propia entidad financiera mediante la novación de acuerdos con la parte deudora.

El problema surgiría cuando no hay posibilidad de llegar a un mutuo acuerdo amistoso entre las dos partes. Lo primero que habría que hacer es apreciar en qué supuestos se entiende que la situación real ha superado las expectativas razonables de cumplimiento del contrato de préstamo. Esto nos adentra en el concepto del “deudor de buena fe” (que no ha podido hacer frente al cumplimiento del préstamo por circunstancias sobrevenidas y ajenas a él mismo) y modularlo con el mayor o menor perjuicio que suponga la ejecución y el lanzamiento hipotecario.

Por ello para la dación en pago retroactiva propondría la exigencia de tres requisitos que serían concurrentes (muy similares a los de la ILP)

  • Vivienda habitual
  • Deudores de buena fe (hipotecados y avalistas)
  • Precio inicial de la hipoteca inferior, por ejemplo, a 400.000 €

Se debería constituir un arbitraje (como el previsto para el tema de preferentes y subordinadas) que analice aquellos supuestos que quedarían comprendidos y cuáles no.

La propuesta consiste en hacer intervenir a la SAREB (Banco Malo). A la vista de que las propias entidades financieras estiman que los supuestos podrían no superar las 15.000 familias (a mí me parece un número muy respetable) la articulación de este reequilibrio no supondría un sobrecoste muy importante para la SAREB. La propuesta de actuación sería de la siguiente manera;

  • El Banco de España obliga a las entidades financieras que tienen los activos afectados en forma de hipotecas a traspasarlos al Banco Malo al mismo precio de los traspasos      recientemente realizados (y con carácter independiente del importe y la entidad financiera de que se trate) Esta posibilidad se apoya en la literalidad del propio artículo 35 de la Ley 9/2012 pero paralelamente habría que reformar ligeramente los artículos referidos a la SAREB en esta misma ley.
  • La entidad financiera se consigue liberar del activo “tóxico” y evitar la ejecución hipotecaria (ahorro de costes). Así mismo, se liberan las provisiones que eran exigidas por dicho activo. Todo ello cubriría parcialmente la “pérdida de valor” sufrida por la entidad financiera por la transmisión forzosa del activo por debajo de su valor neto.
  • El Banco Malo, beneficiado por la rebaja en el precio de traspaso y de adquisición, propone al deudor la dación en pago de la vivienda y así cancelar la deuda pendiente.
  • En el caso de que haya dación en pago, y a elección del deudor hipotecario, la SAREB se compromete a mantener al antiguo propietario en régimen de alquiler al 30% de sus ingresos durante un plazo de 5 años. La renovación de este alquiler sería hasta un      plazo máximo de los 15 años, plazo de vigencia de SAREB, por 2 plazos adicionales y renovables de 5 años. No obstante, esta renovación quedaría supeditada a existir un mutuo acuerdo entre las partes.
  • Al momento de la resolución del contrato de alquiler, las viviendas se ofrecen, primero, a sus inquilinos (opción de compra)
  • Si las viviendas no se lograran vender por la SAREB en el plazo que media hasta el final de su existencia (15 años), las viviendas se califican como de VPO y se ofrecen a la Administración General del Estado y, a través de este, a los Gobiernos autonómicos. Todo ello con el objeto de que estos incrementen su parque de viviendas en alquiler. Esta transmisión se operará en el momento de la liquidación de la propia SAREB y con cargo de la aportación del FROB en la misma (49% del capital social)

De esta forma,

  1. A la entidad financiera le interesa llegar a un acuerdo con el hipotecado para evitar el traspaso forzoso a la SAREB por menor importe que el valor neto del activo. Si le es imposible llegar a esa acuerdo, se “libera” del problema a través de la SAREB (lo que le permite ahorrar costes, obtener una rápida liquidez y liberarse de carga inmobiliaria y desactivar provisiones) lo que le cubre parcialmente de dicha disminución patrimonial.
  2. A la persona hipotecada se le permite la dación en pago retroactiva y se le deja de forma provisional en alquiler en la vivienda que actualmente ocupa (como pide la ILP). En el caso de que deseara volver a adquirir la propiedad de la vivienda, por mejora en su situación económica, se le daría la oportunidad de hacerlo.
  3. La SAREB no vería especialmente perjudicado su plan de negocio (lo están reformulando en estos momentos) ya que la afectación no se extiende a tantas viviendas. Tampoco los precios de adquisición de los activos son distintos a los precios con los que ha estado operando hasta ahora con las entidades financieras reestructuradas. Así mismo, se asegura la liquidación definitiva de estos activos a cargo de la participación del FROB en el capital de la misma.

Y lo que creo que es más importante; esto permitiría a la SAREB lanzar un mensaje a la ciudadanía de que no sólo tiene el objeto social de «salvar entidades financieras» sino también a las personas que, por cierto, también han sido de alguna forma afectadas por la reestructuración bancaria.

Seguramente la propuesta podría ser reformulada con más acierto por los agentes implicados y las ONG que han estado luchando por este tema. Sólo pretendo con esta entrada proponer para discrepar de aquellas personas que alegan que la dación en pago retroactiva es jurídicamente imposible o injusta por poder resultar una invitación «a no pagar».