La larga sombra de la equidistribución urbanística

De vuelta de vacaciones, para ir engrasando las neuronas, me gustaría compartir con vosotros una Sentencia del Tribunal Supremo que, corrigiendo otra del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, reflexiona sobre la equidistribución de beneficios y cargas en el Urbanismo.

Sin entrar aquí en los detalles del caso, la propia sentencia es profusa en los mismos y recoge ampliamente el supuesto de hecho enjuiciado y el razonamiento de la sentencia de instancia, se debe destacar la conclusión que alcanza el Alto Tribunal; aunque es cierto que la equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios tiene su aplicación en el ámbito propio de la gestión y, por lo general, no aplica a la ordenación urbanística, el justo equilibrio en el reparto de los beneficios y las cargas urbanísticas debe reputarse como un principio general del ordenamiento jurídico de modo que un desequilibrio en la asignación de los beneficios (desajustes de aprovechamiento entre distintas áreas) o en las cargas (adscripciones de sistemas generales a dichas áreas), aunque legales, deben ser especialmente justificadas o motivadas por el planificador so pena de tener la ordenación por arbitraria.

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El Tribunal Superior de Justicia concluye la legalidad de la ordenación urbanística ya que la misma es acorde con la legislación urbanística, que elimina la técnica de las áreas de reparto y de los aprovechamientos tipo, no garantizando la igualdad de trato urbanístico en la ordenación entre propietarios de suelo. También la ordenación enjuiciada se ajusta a la legislación básica de suelo en la medida que la misma habilitaría la adscripción y ejecución de sistemas generales en áreas de suelo urbano y la imposición de una reserva de suelo de vivienda protegida por encima de la media.

El Tribunal Supremo, por el contrario, corrige el dictamen de instancia. No porque se haya hecho una lectura errónea del régimen de derechos y deberes de la propiedad del suelo en  la legislación vigente sino porque, como decíamos más arriba, no se puede descartar la aplicabilidad de la equidistribición como principio general del derecho; en este supuesto, entendido como parámetro de razonabilidad en el ejercicio de la potestad discrecional  de la ordenación urbanística, como correlato del principio de igualdad. De modo que se hace precisa una específica motivación del planificador municipal que dé suficiente cobertura a la ordenación urbanística generadora de desigualdad entre los propietarios de suelo urbano de toda la ciudad; no debiendo pechar la carga de la prueba sobre la arbitrariedad en el propietario. Lo hace, en concreto, con las siguientes palabras en los FJ 3 (adscripción del sistema general) y FJ 4 (reserva de suelo para VPO);

«TERCERO (…)

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, por el contrario, ha expresado abiertamente, entre otras,en su Sentencia, de fecha 23 de febrero de 2012 (recurso de casación 26/2008 ), que «el principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento entre los afectados -como manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución -, ha sido configurado como principio general del urbanismo, de aplicación tanto en la redacción de los planes en que se ejercita la potestad de planeamiento, como en la fase posterior de la ejecución» .

En la propia Sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 17 de enero de 2013 (recurso de casación 4526/2009 ), invocada por el Ayuntamiento recurrido en su escrito de oposición al recurso de casación, no se sostiene lo contrario ni se acepta la tesis que ahora mantiene dicha Corporación municipal, sino que se declaró, siguiendo lo expresado en la previa Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2174/2009 ), que «la equidistribución presupone que el planeamiento no afecta de igual manera a unos propietarios y a otros y lo que la garantía de la equidistribución significa es que esas diferencias que origina el planeamiento se distribuyan equitativamente entre los propietarios afectados por la actuación», si bien admitimos que, «por lo general, la equidistribución ha de conseguirse en un momento posterior al planeamiento, en la fase de gestión».(…)

En el caso ahora enjuiciado, en el que se ha adscrito a un concreto ámbito un sistema general que beneficia por igual a toda la ciudad, aun cuando se vaya a actuar por el sistema de expropiación, lo cierto es que tal adscripción, con el consiguiente deber que comporta para sus propietarios de ceder y costear su ejecución, supone que el justiprecio se verá reducido por esa carga que ha sido impuesta a los propietarios del mismo, sin explicación ni justificación alguna, o, al menos, ni la Sala de instancia ni la Administración urbanística demandada, ahora recurrida, aciertan a ofrecer otra que la de ser tales determinaciones coherentes con el modelo territorial del Plan General, sin más explicación, y cuyo significado genérico no resulta suficiente para admitir que se haya respetado la exigencia de motivación, como hemos declarado, entre otras, en nuestra Sentencia de fecha 28 de mayo de 2013 (recurso de casación 473/2010 ), al exigir una cumplida y precisa motivación que haga posible su control jurisdiccional, razones todas por las que los motivos primero y segundo de casación alegados deben ser estimados.

CUARTO. (…)

No desmiente la Sala de instancia ni el Ayuntamiento recurrente la afirmación de los recurrentes acerca de que, en el ámbito en cuestión, se destina un 67% de la edificabilidad residencial a vivienda sujeta a un régimen de protección pública, a pesar de que la media de edificabilidad residencial destinada a vivienda protegida en la ciudad es del 46,36%, y, ante la protesta de desproporción con vulneración, por tanto, de lo establecido en el artículo 10.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo invocado como infringido, el citado Ayuntamiento se limita a oponer que el Tribunal a quo ha declarado que el juego del principio de justa distribución de beneficios y cargas se ciñe al ámbito de la ejecución, lo que, como hemos declarado anteriormente, no es así, y que no concurre un término valido de comparación que lo evidencie, a pesar de que se admite que en el ámbito de «Txomin Enea» se ha impuesto una reserva del 67% de la edificabilidad residencial a viviendas protegidas mientras que la media del suelo urbano de la ciudad es del 46%, sin que tal desproporción cuente con justificación ni explicación alguna por parte de la Administración urbanística, que es quien debe motivar la determinación impugnada, en lugar de achacar, como hace la Sala sentenciadora, a los demandantes que no hayan justificado que no existe necesidad de vivienda protegida que lo justifique, para exonerar al planificador de hacerlo con el argumento que éste parte de los condicionantes existentes, entre ellos la vivienda protegida con la que cuenta el municipio y las necesidades de la misma, lo que, sin duda, puede ser cierto y por ello se le debe exigir que lo explique y justifique al tiempo de aprobar el planeamiento urbanístico, razones que igualmente son determinantes de la estimación de los motivos de casación tercero y cuarto.»

De este modo la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a contrapesar el incremento de los deberes urbanísticos de la propiedad del suelo y el correlativo mayor alcance de la potestad discrecional del planificador con una exigencia reforzada de motivación de las decisiones urbanísticas que, provocando una desigualdad para los propietarios, alcancen rango normativo en la ordenación urbanística. En este mismo sentido, nos atrevemos a enlazar esta jurisprudencia con lo que ya reflexionamos en otra entrada sobre el principio de no regresión del planeamiento y que opera también como límite a la discrecionalidad del planificador urbanístico municipal, incluso en procesos de revisión.

Y visto lo anterior se nos presenta entonces la cuestión de cuántos planes o instrumentos de ordenación urbanística actualmente vigentes en Ayuntamientos podrían superar con éxito el canon de motivación de la decisión urbanística adoptada considerando que, como reconoce el propio Tribunal Supremo, esta desigualdad es consustancial al planeamiento urbanístico. Tenemos jaleo servido en el que siempre nos vendrá bien, aunque sea como excusa, recordar la elaboración doctrinal del difunto maestro y, sobre todo, amigo Javier García-Bellido.

El derecho subjetivo de acceso a la vivienda. Reflexiones

Como han destacado los medios de comunicación, la Ley vasca 3/1015 de Vivienda ha introducido por primera vez en una ley formal el derecho de acceso a la vivienda como un derecho subjetivo. Definíamos en nuestra entrada anterior este derecho subjetivo como la facultad de la ciudadanía de exigir ante las Administraciones Públicas, incluso mediante demanda judicial, la provisión de acceso a una vivienda, preferentemente en régimen de alquiler.

Habiendo el Tribunal Constitucional rechazado de forma constante que nuestro artículo 47 CE pueda ser interpretado de forma que confiera a la ciudadanía un verdadero derecho subjetivo de acceso a la vivienda, destacando su carácter de mero principio rector de las políticas públicas, se planteaba la cuestión de si una ley autonómica podría, en el ejercicio de sus competencias propias, trascender este límite y configurar el acceso a la vivienda como un derecho exigible (como, por ejemplo, ocurriría con el acceso a la sanidad o a la educación). Ninguna legislación autonómica hasta el momento había trascendido este límite; probablemente por carecer de un parque público de vivienda suficiente a este fin.

No obstante, la ley vasca opta decididamente, así lo destaca en su Exposición de Motivos y lo recoge en su articulado (artículos 6 a 9), por establecer legalmente el derecho subjetivo de acceso a la vivienda; y ello a pesar de reconocer al mismo tiempo la insuficiencia de un parque público de vivienda. Así, la imposibilidad de atender razonablemente este derecho así configurado aboca seguidamente al legislador autónomico a:

1) restringir el colectivo al que se le reconoce el derecho subjetivo ya que este sólo aplica a la ciudadanía que pueda encontrarse en situación de exclusión social (artículo 8.1) y

2) sustituir de forma subsidiaria este derecho subjetivo de acceso a la vivienda por la percepción de una prestación económica sustitutoria (artículo 9.2)

Ya avanzábamos en la entrada anterior que ambas limitaciones (subjetiva y de contenido) hacía que este derecho subjetivo de acceso a la vivienda pudiera confundirse con otro tipo de prestaciones sociales ya preexistentes en la legislación vasca de inclusión social como la Prestación Complementaria de Vivienda (en adelante, PCV).

No es este el único problema que nos vamos a encontrar los aplicadores del derecho a la hora de abordar las implicaciones del derecho subjetivo de acceso a la vivienda. Ya que el mismo se ha recogido en la ley de forma que nos va a presentar, a mi modo de ver, un triple problema; de COnfiguración, de COexistencia y de COmpetencia.

1. El problema de la configuración del derecho subjetivo

La configuración mínima de un derecho subjetivo reclama al menos poder responder de forma indubitada a las siguientes cuestiones; ¿quién es el titular del derecho de acceso? ¿en qué consiste el derecho? ¿quién es el obligado a dar cumplimiento del derecho? Pues bien, ninguna de las tres preguntas tiene una respuesta clara en la ley.

Respecto a las personas titulares del derecho, la referencia del artículo 8.1 de la ley de que las mismas se puedan encontrar en riesgo de exclusión social por la circunstancia de la carencia de vivienda es demasiado ambigua. Por ello el artículo 9.3 de la ley precisa que tan sólo podrán exigir el derecho aquellas personas demandantes de vivienda en alquiler con una cierta antiguedad en los registros, que no dispongan de alojamiento o dispongan de una vivienda inadecuada (inadecuación que además no es objetiva sino que puede ser incluso subjetiva – ubicación inconveniente, tamaño insuficiente u otras razones que se dejan en abierto-) y que además acrediten unos ingresos anuales en una horquilla que se definirá de forma reglamentaria. A falta de este desarrollo reglamentario, la Disposición Transitoria Cuarta  establece un calendario.

Esto es, la configuración de las personas que resultan beneficiarias del derecho subjetivo de acceso puede ser o cualquiera o nadie, en función del desarrollo reglamentario que se haga. Y no parece que dejar al poder ejecutivo reglamentador la «espita normativa» que amplía o bien restringe el colectivo beneficiario sea lo jurídicamente más correcto ni lo más lógico conociendo los recelos manifestados por el propio Gobierno Vasco ante los problemas de acomodación presupuestaria de estas prestaciones económicas exigibles y no presupuestadas (la ley no dispone de informe sobre su impacto económico al haber sido tramitada como proposición de ley).

Más chocante todavía resulta la indefinición del contenido del derecho. Como prueba de ello, baste resaltar que la precisión del artículo 8.3 (que remite a otro artículo para saber en qué condiciones concretas estaría obligada la Administración a proveer el acceso en alquiler) se introdujo como una «enmienda técnica» a última hora y estando el texto del dictamen en puertas de ser votado para su aprobación definitiva. Y en cualquier caso, esta precisión in extremis tampoco disiparía otras dudas importantes. Por ejemplo, sobre la ubicación de la vivienda ofertada, cabe preguntarse si la Administración puede satisfacer el derecho subjetivo de acceso a la vivienda de un ciudadano en otra localización próxima a la demandada por él mismo. Dicho en otros términos, no se sabe si el derecho subjetivo alcanzaría todos los extremos demandados por el ciudadano en su inscripción en el registro correspondiente. Esto, siendo de vital importancia, no se aclara en la ley.

Entrega de llaves

Tampoco se conoce la extensión temporal del derecho ¿El mismo sólo se puede reclamar una vez o se extiende a lo largo del tiempo y no se pierde nunca? ¿Existe la posibilidad de pérdida del derecho por renuncia de la vivienda ofrecida o bien por incumplimiento de las condiciones contractuales del alquiler así suministrado? Esta configuración temporal del derecho entiendo que no puede ser objeto de desarrollo reglamentario (porque afecta a la propia naturaleza y es consustancial al propio derecho, de configuración necesariamente legal). El problema es que no existe ninguna previsión al respecto en la ley.

El panorama se transforma en desolador cuando nos topamos con otra difucultad que no es baladí. Nos referimos a que la ley tampoco deja claro ante quién se debe reclamar el derecho. El articulo 9.1 habla de «administraciones públicas vascas con competencia para ello» lo que engloba tanto al Gobierno Vasco como a los Ayuntamientos (también, aunque más discutible, a las Diputaciones Forales). Ello se contradice con el artículo 6.2 de la ley que habla claramente que el ejercicio del derecho debe ser reclamado ante el Gobierno Vasco. No obstante, el siguiente párrafo (artículo 6.3) introduce un necesario pero a la vez enigmático «deber de colaboración» de los Ayuntamientos en relación con el ejercicio del derecho de acceso; extremo que puede ser un foco de conflictos nada despreciable.

Ejemplo; una vecina de Markina reclama su derecho de acceso a la vivienda ante el Gobierno Vasco. El Gobierno Vasco no dispone de viviendas en Markina pero sin embargo el Ayuntamiento dispone de dos viviendas desocupadas cuyo destino consiste en atender cuestiones de emergencia social. Como primero hay que comprobar si existe o no vivienda en alquiler disponible, el Gobierno Vasco reclama al Ayuntamiento que una vecina suya precisa el acceso a una vivienda en alquiler y que tiene el deber de colaborar (artículo 6.3). El Ayuntamiento no responde, ante lo cual la vecina recurre a tribunales en defensa de su derecho accionando contra el Gobierno Vasco. Este a su vez puede terminar solicitando que se codemande solidariamente también al Ayuntamiento por el incumplimiento de su deber de colaboración. De hecho, nada se conseguiría demandando al Gobierno Vasco si lo que se demanda sólo se puede satisfacer en una vivienda de titularidad municipal. En este caso, ¿quién es la Administración obligada a la provisión en alquiler, la municipal o autonómica? Un jaleo procesal importante.

2. El problema de la aparición y la coexistencia del derecho subjetivo

Una cuestión que ha pasado completamente inadvertida es que, al configurar un derecho subjetivo de acceso en favor de sólo un colectivo de personas y no de todas las personas demandantes de vivienda, se nos va a generar un (hasta ahora desconocido) problema de coexistencia de derechos de acceso; el derecho subjetivo de acceso y el derecho subjetivo a formar parte de los procesos de adjudicación (por ejemplo, los sorteos).

Así frente al acceso a una promoción de viviendas en alquiler protegido cabe la duda de si la convocatoria de un sorteo puede ser impugnada por un titular del derecho subjetivo de acceso y oponer así su derecho de acceso con carácter preferente (tal como parece que lo configura la ley en su artículo 9.1) frente al resto de demandantes. En este caso podría ser incluso indiferente que el titular del derecho subjetivo de acceso ya estuviera percibiendo una prestación económica sustitutoria porque esta prestación tiene carácter subsidiario (artículo 9.2).

En otras palabras,  parece que en la ley no se ha considerado el efecto de postergación de las expectativas de los demandantes de alquiler de ETXEBIDE que no se encuentran en situación de emergencia social (a los que sí asistiría el derecho subjetivo). Si consideramos que el parque de vivienda en alquiler en donde se puede satisfacer el derecho de acceso es muy escaso en Euskadi (parque que, por cierto, va a menos como he publicado en el blog) es muy probable que terminen desapareciendo los sorteos de viviendas en alquiler para aquellas personas registradas en ETXEBIDE porque los titulares del derecho subjetivo de acceso parece que tendrían preferencia respecto al resto de demandantes, a los que sólo les asistiría una mera expectativa de derecho (de acceso). Considerando un escaso parque de vivienda de alquiler accesible, el derecho subjetivo terminará desplazando el derecho de acceso a los sorteos hasta el punto incluso de hacerlos desaparecer.

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Todo ello a pesar a las continuas apelaciones que se hace en la ley a la “cohesión social” en vivienda (artículo 3c) que vendría a reclamar la mezcla de colectivos sociales diferentes para habitar en una misma promoción o bloque de viviendas; así, por efecto del derecho subjetivo de acceso, parecería que sólo podrían tener acceso aquellas personas con bajos ingresos y en riesgo de exclusión social; por lo que difícilmente se promoverá la mezcla de colectivos sociales que se predica en la ley.

La manera de resolver la coexistencia de un derecho subjetivo de acceso a la vivienda que se reconoce legalmente a algunos colectivos y las expectivas del resto de demandantes de vivienda de un mismo registro público parece que es un bonito tema que puede ser objeto de toda una tesis doctoral para aquellas personas que estén interesadas en el tema de la vivienda. Ahí lo dejo porque habiendo consultado el tema con profesores universitarios en la materia, todos reconocen que es un hecho inédito sobre el que nadie había reparado.

3. El problema competencial. El previsible recurso de inconstitucionalidad

Para finalizar el post, no puede faltar tampoco el (desgraciadamente ya clásico) previsible recurso de inconstitucionalidad. Sobre los artículos que previsiblemente van a ser objeto de impugnación en la ley de vivienda puede consultarse este enlace.

Debo reconocer que me ha sorprendido la amenaza de impugnación de aquellos artículos referentes al derecho subjetivo de acceso (concretamente, los artículos 6 y 9) porque estos no tienen parangón en otras legislaciones autonómicas de vivienda también recurridas (Andalucía, Navarra y Canarias) mientras el discurso oficial para defender la impugnación ha sido el mismo. No obstante, parece intuirse que el motivo de impugnación del derecho subjetivo de acceso a la vivienda es que su regulación atentaría contra la competencia de preservar las condiciones básicas para garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos constitucionales (artículo 149.1.1 CE) Argumento que resultaría cómico porque el derecho a la vivienda del artículo 47 CE no es un derecho constitucional de los españoles, como ya hemos apuntado más arriba. Pero no seré yo quien desestime la capacidad del Tribunal Constitucional de sorprendernos en materia de vivienda.

Tribunal Constitucional II

Ya adelanté en mi anterior entrada que la configuración legal de los derechos de acceso y permanencia en la vivienda ligados de forma exclusiva a la existencia de circunstancias de riesgo de exclusión social (artículo 8) supone descantarse por un enfoque «asistencialista» que obedecería más a las competencias autonómicas propias en materia de asistencia social (artículo 10.12 del Estatuto) que a las de vivienda. Nótese que, frente a lo que se ha dicho sin mucho rigor al respecto, no es cierto que en la ciudadanía vasca dispongamos de un derecho subjetivo de acceso a la vivienda; pues sólo las circuntancias de exclusión social son las que se configuran legalmente como determinantes para el surgimiento del derecho subjetivo. Ciertamente no es entonces muy afortunado el dictado del artículo 1 de nuestra ley que circunscribe su objeto al desarrollo de las competencias autonómicas propias en materia de vivienda (artículo 10.31 Estatuto).

En consecuencia, en mi humilde opinión, no habría lugar a poner en cuestión desde la perspectiva constitucional el derecho subjetivo de acceso a la vivienda ya que este, en la ley vasca, engarzaría con las políticas de asistencia social más que con las políticas de vivienda. Y como prueba de lo que defendemos, insistir en  la práctica identidad entre la prestación económica sustitutoria del derecho de acceso a la vivienda con la Prestación Complementaria de Vivienda (PCV) comentada más arriba y vigente en Euskadi desde hace ya unos años.

Ley 3/2015. El derecho a la vivienda como derecho subjetivo

Esta entrada es la primera de una serie que dedicaré en este blog a la reciente Ley vasca 3/2015 de Vivienda. En Euskadi hemos sido la última Comunidad Autónoma en disponer de una ley en la materia pero también hemos sido la primera Comunidad Autónoma en innovar en determinados contenidos.

En términos de su propia Exposición de Motivos, apartado segundo;

«El capítulo II se abre precisamente con el explícito reconocimiento del derecho subjetivo de acceso a la ocupación legal de una vivienda por todos los que no se hallen en posesión de una y no dispongan de medios necesarios para conseguirla. Vinculado a este derecho se recoge el de las personas en especiales circunstancias que, encontrándose en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria, pudieran llegar a caer en situación de exclusión social. Vertiente indudablemente social, íntimamente relacionada con la legislación aprobada por el Parlamento Vasco para la garantía de ingresos y para la inclusión social, y que viene acompañada del mandato preciso dirigido a los poderes públicos, incluyendo los requisitos exigibles y el modo de satisfacción de este derecho con la puesta a disposición de una vivienda o alojamiento, preferentemente en régimen de alquiler, o subsidiaria prestación económica en defecto de aquella, o llegando a la expropiación temporal del uso por un período determinado de tiempo.» (Posteriormente, la expropiación temporal del uso se extendió también, por incorporación de enmiendas, a las situaciones de desahucio sobre viviendas en situación de arrendamiento)

Con esta afirmación ya se anuncia una de las principales novedades de la Ley 3/2015 que supone trascender de los límites que el Tribunal Constitucional había otorgado al derecho a disfrutar una vivienda del artículo 47 CE, cuya virtualidad se extiende sólo a comportar una directriz de las políticas públicas de las instituciones competentes en materia de vivienda (véase la STC 152/1988, de 20 de Julio); no pudiendo deducirse de este artículo la existencia de un verdadero derecho subjetivo a favor de la ciudadanía.

Tribunal Constitucional II

Por el contrario de la Ley 3/2015 sí se deducen derechos subjetivos de la ciudadanía vasca en relación con la vivienda. Entendemos por este derecho subjetivo la potestad de exigir por la ciudadanía, incluso ante los tribunales, determinadas prestaciones públicas en relación con la vivienda. En concreto, en la ley se desprenden dos derechos subjetivos:

  • Derecho subjetivo de acceso; que supone la potestad de exigir a la Administración la provisión de una vivienda adecuada en condiciones económicas accesibles. En caso de no poder proveer la vivienda, la obligación pública se puede cumplir mediante la entrega de una prestación económica de sustitución (sin determinar cúal sea esta en la ley y remitiendo la misma a reglamento).
  • Derecho subjetivo de permanencia; potestad de exigir a la Administración Pública que se active la expropiación del uso temporal de la vivienda (tres años) en favor de sus ocupantes y que pudieran quedar en situación de desamparo y en riesgo de exclusión social por motivo de un futuro desahucio; bien provocado en un proceso de ejecución hipotecaria bien por consecuencia de la resolución de un contrato de arrendamiento (que debe entenderse extendible a cualquier otro contrato privado que legitimaría la ocupación de la vivienda)

Ambos derechos son tributarios del mismo razonamiento; el riesgo de exclusión social en el que pueden incurrir las familias y personas por razón de su carencia de vivienda; tanto por no poder acceder a la vivienda por motivos económicos como por poder quedarse sin ella debido a un desahucio. Dedicaré entradas posteriores separadas a cada una de ellas, interesando ahora hacer una reflexión conjunta sobre ambos derechos; destacamos que los derechos subjetivos formulados sólo aplican a determinadas personas.

La orientación del derecho a la vivienda que deriva de la legislación vasca entronca con el principio de cohesión social, del que ya hice un comentario anterior sobre el anteproyecto de ley de vivienda. Según lo que exponíamos entonces, el principio de cohesión social en relación a la problemática de vivienda debería desplegar sus efectos en tres obligaciones públicas relacionadas entre sí; 1) La provisión de vivienda social; 2) La intervención en el mercado de la vivienda (vivienda vacía); 3) La protección de los sectores de población más vulnerables en relación con la vivienda (problemas de acceso y los desahucios).

Parlamento Vasco II

Ciertamente el derecho subjetivo a la vivienda que comentamos viene a cubrir este último aspecto de la cohesión social de un modo valiente e innovador pero también no exento de problemas, como analizaremos en entradas posteriores. Pero llamamos ahora la atención sobre el desequilibrio que supone la desatención o el tratamiento insuficiente de los dos aspectos restantes de la cohesión social (la provisión de vivienda asequible en el mercado y la intervención pública). Sin este enfoque integral, la protección de los sectores más vulnerables se transforma en una cuestión puramente asistencial. Por ejemplo, mientras de la existencia de un parque público de viviendas sociales se favorecería la población en su conjunto, del derecho subjetivo de acceso o de permanencia en la vivienda sólo se pueden favorecer determinados colectivos sociales.

La ley vasca de vivienda se ha escorado a reforzar la protección pública de las personas olvidándose de otros aspectos íntimanente conectados con esta protección. Resulta un contrasentido, por ejemplo, obligar a las Administraciones Públicas a proveer el acceso a la vivienda a las personas en riesgo de exclusión social, que estas pueden reclamar incluso judicialmente, sin al mismo tiempo arbitrar legalmente los medios para asegurarse la existencia de un parque público suficiente de viviendas sociales (sobre la evolución en negativo del parque público de vivienda en alquiler en Euskadi puede consultarse esta entrada anterior) o sin establecer mecanismos de intervención pública en el mercado suficientes que puedan garantizar la adecuada respuesta de las instituciones públicas ante este derecho subjetivo. Varios expertos que han comentado este aspecto de la ley han venido a coincidir en ello.

Como muestra de este sesgo asistencialista, destacamos la confesa carencia de un parque público de vivienda suficiente al derecho subjetivo de acceso en la ley (véase el apartado II de su Exposición de Motivos) que se sustituye por una prestación social; prestación que entonces se hace muy difícil de distinguir de otras prestaciones sociales preexistentes a esta ley en relación con la vivienda (véase por ejemplo el régimen de la Prestación Complementaria de Vivienda en el Decreto vasco 2/2010 que la define también como un derecho subjetivo y que aparece asociado a la Ley vasca 18/2008 de Garantía de Ingresos e Inclusión Social). Si transformamos el derecho subjetivo en un pura prestación social, poca o ninguna  innovación podremos predicar de la ley.

En resumen, la Ley vasca 3/2015 de Vivienda se decanta por el asistencialismo social en materia de vivienda desplazando al mismo tiempo el mandato del artículo 47 CE que hace referencia, entre otros, a la obligación de las Administraciones Públicas a la provisión de viviendas sociales en sus políticas de vivienda. Resultando así jurídicamente complejo la justificación incluso de por qué debe apelarse a la función social de las viviendas privadas para la satisfacción de estos derechos subjetivos de la ciudadanía (piénsese en el tema de la vivienda vacía) si al mismo tiempo la Administración Pública ha hecho dejación de sus funciones desatendiendo sus políticas de vivienda para, por ejemplo, la creación de un parque público de vivienda. Ahí lo dejo.

La habitabilidad de las viviendas vacacionales

Estos días se ha presentado en sociedad el segundo borrador sobre la Ley de Turismo de Euskadi. En las versiones conocidas del anteproyecto, a la hora de regular las viviendas para uso turístico, se exige que las mismas cuenten con licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad para poder destinarse a este uso turístico.

Las viviendas para uso turístico se definen como aquellas que se comercialicen para uso turístico siendo temporalmente cedidas por su titular a este fin. Para ello se exige en el párrafo 12 del artículo 53, como condición previa de su destino a su uso turístico, que las mismas cuenten bien con licencia de primera ocupación bien con cédula de habitabilidad.

Ya reflexionamos en otra entrada anterior sobre el peligroso régimen de la habitabilidad que se incorporaba en la ya aprobada Ley 3/2015, de Vivienda de Euskadi. En esa entrada destacábamos que la ley se preocupa más de la inhabitabilidad que de las condiciones de habitabilidad de las viviendas. De modo que ahora se exigiría a los Ayuntamientos que declaren inhabitables aquellas viviendas que no reunen las condiciones de habitabilidad reguladas reglamentariamente, lo que genera importantes inseguridades jurídicas al dar carácter retroactivo a su exigibilidad; algo que no se ha atrevido a hacer ninguna otra ley autonómica a salvo la legislación catalana, que implantó la  exigencia y recuperó la cédula de habitabilidad en aras a controlar las condiciones de las viviendas que se incorporan al tráfico jurídico mediante compraventa o alquiler.

Por el contrario, la legislación vasca, aunque dispone que la regulación de las condiciones de habitabilidad son competencia del Gobierno Vasco (que por tanto deberá respetarse por las normas urbanísticas de edificación de los Ayuntamientos), no se habilita ningún medio para que las viviendas puedan obtener una suerte de certificación administrativa que acredite que las mismas cumplen con tales condiciones de habitabilidad. Ciertamente la ITE o el IEE (que en Euskadi vienen a ser lo mismo) no sirven a tal fin porque tienen por objeto el edificio y no las condiciones de las viviendas que lo componen.

Si ponemos en relación lo dicho con la nueva exigencia del anteproyecto de ley de turismo de Euskadi, que exige la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación para que las mismas puedan darse de alta en el registro correspondiente a los efectos de poder dar a las mismas un uso turístico o vacacional, tenemos un buen problema encima de la mesa para aquellas viviendas que no dispongan (porque no les era exigible a la fecha de su construcción) la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación. Piénsese en viviendas de los cascos históricos y con gran potencial turístico como, por ejemplo, en el ejemplo de la foto de Getaria.

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Primero, por problemas de procedimiento. Porque  en ninguna normativa se regula cómo se obtiene este certificado de habitabilidad ni quién lo tiene que evacuar. Ello a salvo que la normativa sectorial de turismo estableciera un trámite específico para ello, algo que no se prevé en la ley ni tiene mucho sentido por razones de competencia. Desde la Ley 3/2015 de Vivienda la única certificación que se podría obtener desde el Ayuntamiento es que la vivienda no ha sido declarada inhabitable o que no se halla incursa en un procedimiento para ello.

Segundo, por problemas de fondo. Porque, dado el carácter progresivo de las condiciones mínimas de habitabilidad exigibles, las viviendas más antiguas se van a ver sometidas a unas condiciones de habitabilidad más exigentes que otras viviendas con una antiguedad de 50 o de menos años, que obtuvieron la certificación de habitabilidad de acuerdo a las condiciones de vigentes en su momento. Lo que comporta diferencia de trato jurídico de los titulares de  viviendas que quieran alquilarlas para su destino al uso turístico.

Tercero, por problemas de discriminación. Porque el anteproyecto no exige la cédula de habitabilidad o bien la licencia de primera ocupación a las viviendas que se alquilen por habitaciones (artículo 54). Se entiende por estas las viviendas previamente habitadas que son objeto de cesión por habitaciones. Quizás la exigencia de la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación no se prevé porque se presuponga que si la vivienda está habitada es porque ya reune las condciones de habitabilidad exigidas por la normativa, lo que ya sabemos que no es cierto para las viviendas antiguas.

La única forma de superar esta triple dificultad es que la ley turística prevea tanto unas condiciones mínimas exigibles comunes para todos los titulares de las viviendas que se pretendan destinar a uso turístico (se alquilen o no por habitaciones); condiciones que se habrían de acreditar mediante un procedimiento específico que se habría de seguir ante el órgano supervisor de los recursos turísticos de la Comunidad Autónoma. Extremo este último que el anteproyecto no prevé generándose por ello un gran problema.

En conclusión, vincular la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación como requisito previo para la legitimidad del uso turístico de las viviendas es una mala decisión porque, como hemos visto, puede acarrear no pocos problemas jurídicos tanto para los titulares de viviendas así como para el Departamento competente en materia de Turismo; a estos efectos destacamos que la normativa propuesta puede incluso impedir el acceso al uso turístico de las viviendas de nuestros Cascos Históricos, algo que no es ni lógico (por suponer renunciar al  potencial económico de las viviendas por su atractivo turístico) ni parece haya sido la voluntad del Departamento proponente del anteproyecto de ley.

Vivienda vacía. De la función social a la responsabilidad social

A la hora de abordar desde las Administraciones Públicas competentes el problema de la vivienda vacía para facilitar el acceso a la vivienda de las personas que lo necesitan se han propuesto distintas soluciones. Desde programas de intermediación entre propietarios e inquilinos puros, hasta programas más sofisticados donde la Administración servía como garante del buen fin del alquiler de la vivienda a unos precios asequibles (donde merece ser destacado el programa BIZIGUNE de Euskadi). Todo ello en relación a las medidas de fomento.

Otra línea de actuación ha sido (y sigue siendo) la fiscal. Donde la legislación ha permitido a los Ayuntamientos la aplicación de un recargo en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles a las viviendas que permanezcan desocupadas. Algo que sólo se ha conseguido en Gipuzkoa habiendo sido además validado por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, como tuvimos la ocasión de destacar en otra entrada de este blog. A día de hoy  otras CCAA, como por ejemplo recientemente Cataluña, están desarrollando leyes específicas para aplicar un impuesto sectorial expreso a aquellas entidades tenedoras en sus balances de viviendas vacías (entidades financieras y entidades de gestión de activos inmobiliarios) con el objeto de acelerar su puesta en el mercado.

Un «tercer grado» en la intensidad de intervención viene de la mano de las legislaciones autonómicas de vivienda que regulan la tenencia de la vivienda deshabitada como un incumplimiento de la función social de la propiedad inmueble; Así preven medidas de intervención administrativa para corregir tal disfunción en el uso (multas, sustitución o expropiación forzosa). Para ello se parte de la existencia de un deber de ocupación de las viviendas, que yo me he permitido el lujo de cuestionar en otra entrada de este blog en contra de la opinión de otras personas y amigos (mucho más expertas que yo, por cierto). Respecto a estas medidas, tenemos un conjunto de recursos de inconstitucionalidad que se han presentado por el Gobierno del Estado contra estas leyes, pendientes de resolver. Ya adelanto que la doctrina del Tribunal Constitucional que se trasluce «obiter dicta» en su reciente sentencia sobre el Decreto Ley andaluz llamado «Antidesahucios», ya comentado en mi anterior entrada, aunque no entre en el fondo del asunto por temas de forma, está dejando entrever que estas leyes adolecen de un problema de competencia.

El cambio de foco

Una vez hecho este (muy) escueto repaso se debe llamar la atención sobre otro aspecto que viene a ser un factor común de encuentro de las últimas medidas que se están aprobando recientemente en la materia de vivienda vacía. Y es que estas medidas ya no tienen por objeto tanto la vivienda desocupada considerada como tal sino los titulares de las mismas; esto es, los bancos y entidades de gestión dependientes de los mismos (entre ellas, por cierto, la SAREB o Banco Malo).

El drama de los desahucios y la emergencia habitacional que abocan sumado a la ridícula respuesta por parte del Estado ante los bancos, la injusta e ilegal normativa del proceso de ejecución hipotecaria violando las garantías de los consumidores europeos, junto con el bochornoso rescate público de la irresponsabilidad hipotecaria de algunas entidades financieras  a costa del erario público han terminando generando un importante malestar social contra estas entidades financieras en general.

Si a eso añadimos que estas mismas entidades financieras son las titulares de viviendas vacías procedentes de los desahucios y de promotores inmobiliarios (a los que sí se les permite la dación en pago, por cierto) tenemos el caldo de cultivo servido. De forma que el foco de atención ya no estaría tanto ahora en el hecho de la desocupación de la vivienda sino en el hecho de que esa vivienda vacía esté integrada o forme parte del balance de las entidades financieras (véase por ejemplo la moción de la PAH en Cataluña). Ciertamente, el dirigir la atención a las «viviendas de los bancos» sortea la contestación social de una parte de la ciudadanía que no compartía el castigo impositivo (o expropiatorio) contra las viviendas que permanecieran desocupadas siendo propiedad de los particulares. Es a esto lo que nos referimos cuando hablamos de «cambio de foco».

pah

Este cambio de foco se ha operado en todas las instancias públicas. Desde el Estado, las (ridículas) medidas de fomento con el Fondo Social de Vivienda mediando un acuerdo con las entidades financieras. Desde las CCAA, se imponen impuestos contra las viviendas vacías o se acuerdan medidas legislativas antidesahucios; medidas que tienen la atención principalmente fijada en las entidades financieras. Ciertamente la intervención en el tema de las «viviendas de los bancos» se nos antoja una manera más sencilla de abordar, desde criterios de una mínima eficiencia administrativa, un grave problema de emergencia habitacional frente al que las Administraciones no pueden permanecer impasibles.

Sea como fuere, las viviendas vacías en manos de los bancos se nos antojan como una oportunidad para incrementar el parque de alquiler social y poder articular una respuesta al tema de los desahucios. Aunque no hay datos fiables, se puede hablar en torno a las 60.000 viviendas en manos de los bancos y otras tantas aproximadamente en manos de la SAREB, Banco Malo (fuentes DonComparador, el diario.es). El problema surge en el hecho de la localización de estas viviendas disponibles (no siempre en núcleos de población de primera residencia y centrados sólo en determinadas provincias y CCAA).

Pero si la atención hay que prestarla ahora a las entidades financieras y no centrarla en el  hecho de la desocupación permanente de las viviendas como un incumplimiento de su función social quizás convenga prestar atención a la legislación sectorial que regula este sector financiero de la economía.

De la función social de la vivienda a la responsabilidad social de entidades

Dirigiendo nuestra atención en la legislación sectorial del sector financiero que ordena la actividad de crédito y depósito, se debe partir de la Ley 8/2012 sobre Saneamiento y Venta de los Activos Inmobiliarios del Sector Financiero; ley que articula mayores obligaciones para aquellas entidades financieras más expuestas a riesgos inmobiliarios (en materia de provisiones por pérdidas así como mayores exigencias de cobertura de capital) y obligaba a gestionar más eficazmente esos activos acumulados mediante su traspaso a entidades de gestión inmobiliaria.

A este respecto, debemos llamar la atención que desde el año 2012 el volumen de los activos inmuebles (entre ellos hay suelos, construcciones, participaciones en sociedades inmobiliarias y viviendas) que se han adjudicado las principales entidades financieras no ha parado de incrementarse (el valor de activos adjudicados ha ascendido más de 10.000 millones de €) de modo que el valor del riesgo no cubierto también ha experimentado un crecimiento (que ha pasado de 33.800 a 38.000 millones de €). Estos datos referidos al año 2014 aparecen en el gráfico, que se adjunta, publicado por El País.

2014_Exposición inmobiliaria de entidades

En este contexto económico de incremento de los bienes adjudicados en manos de los bancos extraña que se haya rebajado la presión sobre las entidades financieras. Como desvela el reciente Informe de Estabilidad Financiera del Banco de España de Mayo 2015 (página 39)

«En definitiva, los resultados de las entidades de depósito españolas han continuado en 2014 la recuperación iniciada en 2013. De esta manera, la presión a la baja sobre la capacidad de generación de ingresos que supone un entorno de reducida actividad, tipos de interés muy bajos, y, aunque descendiendo, todavía elevados niveles de activos que no generan intereses (dudosos y adjudicados), ha sido compensada por la generación de margen de intereses explicada por los menores costes de financiación, por la contención en los gastos de explotación y por el descenso observado en las pérdidas por deterioro de activos que se ha producido tras los elevados niveles de provisiones de ejercicios anteriores y como consecuencia de un inicio en la reducción de los dudosos».

Como resumen, en román paladino, las entidades financieras guardan en sus balances activos adjudicados (entre ellos, viviendas) que no generan intereses (están vacías) y ello reduce notablemente su capacidad de generar ingresos. Pero estos menores ingresos se compensan, entre otros, por los menores costes al aliviarles las exigencias de provisión por pérdidas de deterioro de estos activos adjudicados (descenso-alivio en 2014 del 30% respecto a 2013, como se reconoce justo en el párrafo anterior). Y todo ello a pesar de ser evidente la pérdida de valor de las viviendas en el mercado inmobiliario. Especulación con visto bueno del supervisor.

Ello no obstante, no sería de extrañar que, considerando que la tenencia de inmuebles vacantes ni forma parte del objeto social de las entidades financieras y además puede suponer un riesgo creciente  en sus balances, el Banco de España acordara medidas para dar salida a dichos activos. Y como entre los mismos debemos contar con las viviendas adjudicadas, nada podría objetarse a que, desde unas estrictas consideraciones de supervisión y de disciplina de estas entidades, se pudieran imponer más dotaciones para cubrir los riesgos por pérdidas en el valor de estas viviendas así como implantar obligaciones de traspaso (temporal o permanente) de algunas de estas viviendas ociosas a favor de una entidad pública para dar a la mismas, al menos, un uso económico de alquiler social (reservándose el Banco de España una suerte de sustitución forzosa).

Si a alguien le sorprende la propuesta que hago, que se eche una ojeada al artículo 35 de Ley 9/2012 sobre Reestructuración de Entidades de Crédito que reserva al FROB la potestad con carácter administrativo de imponer unilateralmente de forma coactiva a las entidades de crédito un traspaso de activos a favor de la SAREB y además a un precio predeterminado; disposición que fue ya largamente comentada en el primer post de este mismo blog. Nada impediría extender entonces la aplicabilidad de este artículo a otros supuestos de hecho con los que guarda una evidente conexión, como el saneamiento del sector financiero.

Así, el correcto ejercicio de la responsabilidad social de entidades financieras (que exigiría tomar medidas para reorientar su actividad social al depósito y al crédito evitando así la retención improductiva de activos) podría ser la clave para sacar viviendas vacías de los mismos al alquiler social atendiendo así la emergencia habitacional de los desahucios. Al menos, en las zonas más castigadas por la crisis inmobiliaria, que son aquellas en las que más urgiría esta intervención.

Decreto Antidesahucios. Comentario a la sentencia del TC

Esta semana se ha hecho pública la Sentencia del Tribunal Constitucional por la que se declara inconstitucional varios artículos del Decreto Ley 6/2013, de 9 de Abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Este Decreto Ley ya fue objeto de comentario antes en este blog en otras entradas. En la primera me referí al texto del dictamen del Consejo de Estado que motivó el recurso de inconstitucionalidad, que refería a la inexistencia de una cobertura legal estatal para la regulación del fenómeno de la vivienda vacía. En la segunda entrada cuestionaba uno de los argumentos esgrimidos por la Abogacía del Estado en el recurso, que se basaba en la defensa del negocio de la SAREB como un supuesto título competencial del Estado. Y en relación con el fondo del asunto, también he tenido ocasión de reflexionar en una tercera entrada sobre la existencia o no de una supuesta competencia autonómica de imponer un deber de ocupación de las viviendas (que me ha costado, por cierto, no pocos reproches de mis compañeros pero en la que me reafirmo).

La Sentencia que comentamos no entra a valorar el fondo de este asunto de la ocupación. Se concluye el juicio de inconstitucionalidad de los artículos sobre el deber de dar efectiva ocupación a la vivienda y de sus artículos conexos (que regulan, por ejemplo, la sanción de la desocupación) por el hecho de que los Decretos-Leyes no pueden entrar a regular el régimen general de los derechos fundamentales, como el derecho de propiedad, según constante jurisprudencia. Tenemos que esperar entonces a la resolución de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra las distintas leyes autonómicas en materia de vivienda (Andalucía, Navarra y Canarias) que incorporaron estos deberes de ocupación de vivienda u otros contenidos similares en sus respectivas legislaciones ordinarias.

Desahucios1

No obstante, el Decreto-Ley recurrido es más conocido como el «Decreto Antidesahucios» porque, ante la eventualidad de un lanzamiento judicial de la vivienda por ejecución hipotecaria, establecía la posibilidad de expropiar el uso temporal de la vivienda que se ocupaba por tres años a favor del desahuciado y en contra de las entidades financieras (Disposición Adicional Segunda). Y es a esto a lo que referiré mayormente en la presente entrada. No sin antes advertir que el juicio de constitucionalidad de la sentencia es parcial porque, por motivos de orden procesal, el Tribunal Constitucional sólo entra a valorar su conformidad a la distribución competencial del Título VIII de la CE; dejando de lado, por ejemplo, cuestiones como la afectación de la expropiación así dispuesta al derecho de propiedad, etc. Nuevamente habrá que esperar futuras sentencias del TC contra la leyes ordinarias de vivienda de las Comunidades Autónomas para tener un canon completo de constitucionalidad.

Una vez que el Tribunal Constitucional entiende que el uso de un Decreto-Ley sí que está justificado para regular el desamparo por privación forzosa de vivienda por ejecuciones hipotecarias, despejados los motivos formales, se enjuicia el conflicto existente entre los respectivos títulos competenciales esgrimidos por el Estado y la Comunidad Autónoma. El Fundamento Jurídico 18 concluye en su último párrafo;

«Hemos de concluir, por las razones expuestas, que la Disposición Adicional Segunda del Decreto Ley 6/2013 supone un uso de la competencia autonómica en materia de vivienda que menoscaba la plena efectividad de la competencia estatal prevenida en el artículo 149.1.13 CE, determinando, en consecuencia, su inconstitucionalidad y nulidad.»

Conclusión de la que ya se puede deducir lo siguiente; 1) Existe competencia autonómica para responder a la emergencia habitacional generada por un lanzamiento hipotecario; 2) El Estado ha regulado también la protección de los deudores hipotecarios y el tema de los lanzamientos mediante Leyes y Decretos Leyes, regulación que se juzga legítima a la luz del artículo 149.1.13 CE y 3) La inconstitucionalidad de la norma autonómica se deriva, no de la falta de título competencial, sino de la concreta forma de regular porque menoscaba la plena efectividad de la competencia estatal.

1) Hay que descartar que exista un exceso competencial en cuanto a la materia regulada. Una Comunidad Autónoma puede regular mediante ley la reacción administrativa ante la necesidad de vivienda generada a la ciudadanía por un lanzamiento judicial. No se dice nada respecto al criterio de constitucionalidad que debe servirnos para enjuiciar la medida concreta dispuesta (en este caso, la expropiación temporal del uso) por su posible afectación, lesión o por su incidencia en el derecho de propiedad  de la entidad financiera, como nueva propietaria de la vivienda, por los motivos procesales antes citados.

2) El Estado ha decidido regular, en el marco de recapitalización de entidades financieras necesaria por la pérdida del valor de la garantía subyacente (la vivienda) de los mercados hipotecarios, «de un modo homogéneo para todo el Estado los sacrificios que se imponen a los acreedores hipotecarios para aliviar la situación de sus deudores»; regulación que se juzga necesaria para disciplinar el mercado hipotecario, que es un subsector clave en el sistema financiero. Prosigue así el Tribunal explicando que este objeto se juzga legítimo a partir del título competencial exclusivo que corresponde al Estado por el artículo 149.1.13 CE (Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica).

Tribunal Constitucional II

3) De este modo, la medida expropiatoria andaluza se juzga como inconstitucional pero no porque carezca de cobertura competencial sino porque resulta mucha más «incisiva» en la operatividad de los mercados hipotecarios que las acciones de fomento prevenidas por el Estado (ver Ley 1/2013, de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social; ley que ha sido modificada posteriormente por el RDL 1/2015, 27 de Febrero, de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social).

Se debe reseñar que la medida expropiatoria dispuesta no es inconstitucional porque dé un distinto trato jurídico al mismo supuesto (situaciones de vulnerabilidad generados por lanzamientos judiciales por ejecución hipotecaria). La propia sentencia en su Fundamento Jurídico 11 recuerda la doctrina de la STC 142/2014, de 11 de Septiembre, que afirma, ante un supuesto de extraordinaria y de urgente necesidad, que «el hecho de que el legislador estatal haya aprobado, invocando al efecto sus competencias, medidas legislativas para satisfacer tal necesidad no es razón para impedir que otro legislador haga lo propio con las suyas.»  La inconstitucionalidad se deriva entonces del hecho de que ambas medidas (de fomento por el Estado y de expropiación por parte de Andalucía) se juzgan incompatibles e irreconciliables entre sí afectando esta última a la plena eficacia y el objeto de aquella. Extremo este que se discute en los Votos Particulares emitidos a la Sentencia.

Valoración. El aspecto que estimo más controvertido es el que deriva precisamente de esta última interpretación de incompatibilidad de las medidas arbitradas por el Estado y por la Comunidad Autónoma. Porque si el Estado reclama un ámbito competencial propio debe ejercerlo con el mayor respeto de las competencias de las Comunidades Autónomas.

Considerando que las medidas de la ley del Estado en favor de los deudores hipotecarios son escasas y han resultado poco efectivas, esta interpretación de incompatibilidad con otras medidas autonómicas distintas que tuvieran el mismo objeto no estaría provocando  sino el «estrangulamiento» del ámbito que es propio a la  competencia de la Comunidad Autónoma y el bloqueo a la posibilidad de dar una respuesta que se juzgue necesaria por una Comunidad Autónoma en un ámbito que, no lo olvidemos, es de su competencia exclusiva.

Así, la doctrina de esta Sentencia viene a consentir que el Estado use sus competencias propias para menoscabar las competencias legítimas de las Comunidades Autónomas en base a una supuesta afectación a la economía general, que no se exige demostrar. De la peligrosidad de actuar de esta forma es consciente incluso el propio Tribunal, que hasta ahora ha venido reclamando que el uso de esta competencia estatal de coordinación y planificación se ejerza con la máxima cautela para evitar lesionar el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas.

De esta forma, el Tribunal Constitucional aceptaría la tesis de la Abogacía del Estado que afirma que la protección del deudor hipotecario hay que ponerla en relación con lo que el Estado juzga como un correcto funcionamiento del mercado hipotecario; que exigiría, en última instancia, dispensar también una protección al acreedor hipotecario (las entidades financieras) incluso de modo preventivo.

Y hablamos de protección preventiva a entidades financieras porque lo que todavía nadie ha explicado es cómo la expropiación temporal de uso prevista para unos centenares de viviendas puede incidir de forma negativa en el funcionamiento del mercado hipotecario o puede conllevar el perjuicio de unas medidas de fomento dispuestas por el Estado y cuya aplicación práctica es casi nula. Explicación que se nos antoja más necesaria todavía si consideramos que a día de hoy esas viviendas así desalojadas en manos de los bancos estarán deshabitadas (y por tanto económicamente ociosas) y los deudores hipotecarios que fueron desahuciados estarán sin vivienda al no poder cumplir los estrictos requisitos exigidos por la legislación estatal para el acceso al Fondo Social de Vivienda.

Y es que «La Banca siempre gana»

Casco Viejo de Bilbao. El Urbanismo como posible solución

Hace ya unos días fui invitado por BIZKAIDENDAK a una mesa redonda convocada por la Plataforma de Comerciantes, de Hosteleros y Vecinos del Casco Viejo Bilbo Alde Zaharra Bizirik donde el objeto del debate era el modelo de Casco Viejo que proponían los partidos políticos de cara a futuro. De ellos tomo prestadas algunas de las fotos que sirven para ilustrar esta entrada.

Esta Plataforma nace del descontento generalizado de hosteleros, comerciantes y vecinos del Casco Viejo de Bilbao por la desconexión entre las necesidades reales del barrio y las respuestas municipales que se vienen obteniendo. Personalmente, me llamó la atención porque tenía entendido que el Ayuntamiento había desplegado recientemente un Plan de Mejora del Casco Viejo de Bilbao y que había contado con la participación de agentes y ciudadanía ¿De dónde procedía entonces esa sensación de abandono?

El origen del descontento

El motivo de preocupación (y en cierta medida de alarma) que se trasladaba tiene su base en la reciente proliferación de nuevas actividades de hostelería de bajo valor añadido, que  estaban forzando la desaparición del carácter tradicionalmente comercial del Casco Viejo convirtiéndolo en una zona urbana de ocio y de turismo despersonalizado. Así, las flexibilizaciones en los años 2010 y 2013 en la normativa urbanística para la implantación de nuevos establecimientos de hostelería (Ordenanza de Hostelería) está generando una presión inmobiliaria que terminaría por expulsar el comercio tradicional y sustituyéndolo por establecimientos de hostelería (bares) de nuevo cuño. Este fenómeno de expulsión y desplazamiento del comercio tradicional por actividades hosteleras viene también a coincidir con las fechas de finalización de las rentas antiguas de los alquileres protegidos por la Ley de Arrendamientos Urbanos (Diciembre 2014) agravando así sus consecuencias.

El Ayuntamiento tampoco es ajeno a esta realidad porque en el Plan de Mejora del Casco Viejo antes citado hace un balance del año 2014 en el que se viene a reconocer de forma expresa «ha sido el sector hostelero el que mayor incremento ha experimentado y, dentro de este, la actividad de bar que ya supone el 20,3% del total de negocios del ámbito»

CV_Mesa Redonda

Desde una visión más amplia debemos destacar que mientras en el año 2007 la relación entre establecimientos comerciales y de hostelería en el Casco Viejo era de 3,79 en el año 2014 dicha relación se ha reducido hasta 2,73 (datos extraídos del Observatorio de Barrios del Ayuntamiento). Siguiendo estos mismos datos, se constata la importante pérdida de vitalidad comercial del Casco Viejo que ha visto desaparecer más de uno de cada cuatro establecimentos comerciales en este mismo intervalo temporal (en el conjunto de Bilbao, uno de cada cinco).

Así, la dinámica regresiva de la actividad comercial y la dinámica expansiva de la actividad de ocio y hostelería, todo ello favorecido por una liberalización normativa en materia de rentas de locales comerciales y flexibilización de las condiciones para la implantación de establecimientos en forma de bares, están generando un importante desasosiego en los agentes implicados (comerciantes, hosteleros y vecinos) que reclaman una drástica reorientación de política de ordenación comercial además de la suspensión temporal del otorgamiento de nuevas de licencias de bar.

El acercamiento municipal

El Plan de Rehabilitación Comercial, que se enmarca dentro del Plan de Mejora del Casco Viejo, viene a establecer una serie de acciones de fomento de la acción comercial con el último objeto de dar un impulso a la actividad económica y comercial del Casco Viejo. Este Plan de Rehabilitación Comercial (SURBISA) se compone de un conjunto de medidas que se podrían agrupar de la siguiente forma: a) Oficina técnica de apoyo, asesoramiento y orientación al comerciante b) Intermediación con la propiedad de los locales comerciales y gestión para fomentar la movilización de espacios vacíos e infrautilizados c) Atracción de actividad económica estratégica y d) Acciones concertadas entre los comercios integradas en una red de comercios amables.

Las medidas de fomento aquí descritas (y otras que me dejaré en el tintero) son loables y seguramente muy necesarias pero ¿son suficientes? Y sobre todo, ¿dan respuesta a las demandas de la Plataforma? El descontento (que es compartido y refrendado por un muy importante porcentaje de los establecimientos encuestados) parece indicar que no. Algún comerciante me preguntaba, y no sin razón, que si el problema había venido por una modificación de una normativa urbanística acaso la solución no debería provenir de la normativa urbanística también.

CV Vista Aérea

Pero parafraseando el Talmud «las cosas no son como son sino como nosotros las vemos». Y llegados a este punto conviene recordar que el Área de Obras y Servicios, promotor del Plan que se comenta, afronta las soluciones a los problemas mediante la realización de obras o por la mejora en las prestaciones de servicios. Pero las soluciones estrictamente urbanísticas le quedan un poco más lejos. Por ello quizás debamos afrontar el problema descrito con una solución diferente. Veámoslo.

Elementos de aproximación a una solución urbanística

El Urbanismo lleva mucho tiempo preocupándose por los Cascos Históricos. Cierto es que dicha preocupación se ha centrado en «lo físico»; esto es, en el mantenimiento y mejora de los edificios de los espacios públicos a los efectos de mantener y preservar su atractivo turístico. Pero debemos plantearnos muy en serio que el hecho diferencial de los Cascos Históricos no sólo radica en la belleza o la monumentalidad de su patrimonio urbanizado y edificado sino también en ser unos tejidos urbanos con un papel funcional en la ciudad muy específico.

Por ejemplo en un artículo sobre la regeneración urbana del Casco Histórico de Bilbao de Esther Ibarluzea en el año 2001 (cuya lectura recomiendo y que enlazo aquí) concluye que la complejidad de lo urbano exige referencias más amplias y múltiples que la pura forma arquitectónica de modo que la recuperación integral de los cascos debe suponer un equilibrio entre el soporte físico, la realidad social y su base económica. Destacando, en este último aspecto, el básico papel que el sector económico comercial debe jugar como elemento revitalizador y dinamizador de los cascos históricos.

No puede caber duda de que los términos «Casco Viejo» y «Comercio» son dos realidades indisociables de forma y manera que cualquier  estrategia de rehabilitación, regeneración urbana pasa indefectiblemente por la preservación de un mix de actividad económica que garantice la preservación de su carácter eminentemente comercial.

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Las Directrices de Ordenación del Territorio dedican uno de sus apartados a la estrategia de la rehabilitación de Centros Históricos indicando, en concreto en su punto 5.8, que «las iniciativas de dinamización de Centros Históricos deberían incluir un diagnóstico de los tejidos históricos y su entorno urbano y socioeconómico (…) y las estrategias de usos, económicas y de dinamización planteadas». La estrategia de rehabilitación y regeneración urbana de los Cascos Históricos pasan entonces también por el diagnóstico de su realidad socioeconómica y que posteriormente dé pie a plantear estrategias en cuanto a los usos urbanísticos a implantar en el mismo.

Por su parte la legislación urbanística vasca en su artículo 59.2 c) cita entre los planes de ordenación pormenorizada los que tengan por objeto la ordenación de los recintos y conjuntos de carácter histórico; incluyendo ordenación pormenorizada el establecimiento de los usos compatibles así como los porcentajes máximos y mínimos de cada uso que sea permitido (artículo 56.1.e)

No parece entonces discutible que la preservación del tejido económico comercial en los Cascos Históricos de nuestros pueblos y ciudades se revele como un interés urbanístico ni nada puede entonces oponerse a que sea también el Urbanismo, con los mecanismos que dispone a su alcance, el que arbitre soluciones respecto al problema que describimos. En este sentido, la herramienta urbanística utilizada por el Ayuntamiento hasta el momento para el Casco Viejo (el Plan Especial de Reforma y Rehabilitación del Casco Viejo, PERRI) se nos antoja escaso por centrar su atención sólo en el aspecto físico (inmuebles y espacios públicos).

Intentando aprender de otras experiencias similares podemos fijarnos en el ejemplo de Barcelona. Allí en materia de ordenación comercial han desarrollado Planes Especiales de entronque urbanístico donde, a partir de la previa división de la ciudad en zonas según sus propias características y funcionalidad , el plan impone la posibilidad o imposibilidad de implantar determinados establecimientos comerciales de los que realiza una completa clasificación; nos referimos en concreto al Plan Especial del Comercio No Alimentario de Barcelona (PECNAB). Así mismo tienen aprobados Planes de Usos que impiden de forma expresa la proliferación por implantación de determinadas actividades y usos en algunas zonas específicas del municipio, todo ello con objeto de evitar su saturación funcional y el consiguiente deterioro de calidad de vida que pueden provocar en su tejido económico y en sus residentes. Resaltamos la idoneidad del objeto de este Plan Especial para atender las reclamaciones de la Plataforma que venimos comentando; así nos estamos referiendo, por ejemplo, a los Planes Especiales de Establecimientos de Concurrencia Pública, Hostelería y Otras Actividades. Estos planes urbanísticos pueden ser consultados en los apartados de Normativa (Ordenanzas) de la propia web municipal.

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Ciertamente han aparecido voces que han cuestionado la regulación prevista en este tipo de planes por suponer una restricción de la libertad de establecimiento reconocida en la Unión Europea (Directiva de Servicios, más conocida como Bolkestein). Por ejemplo, así se planteó en un recurso (ordinario 441/2010) contra el Plan Especial de Ciutat Vella que fue resuelto mediante Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 431/2014 de 16 Julio que, reiterando otra anterior, dispone literalmente lo siguiente;

 «CUARTO. Aunque en su introducción se incluya el plan especial de autos dentro del marco legal de, entre otras normas, la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, esta indica en su considerando 9 que solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio, no aplicándose a requisitos tales como, entre otros, las normas relativas a la ordenación del territorio y el urbanismo, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio, pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.

La directiva de que se trata excluye pues de su aplicación, entre otras materias, como se ha visto, las referidas al urbanismo, ámbito en el que sustancialmente, como antes se ha indicado, se desenvuelve el plan especial de autos, cuya elaboración permiten también el artículo 67 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio y en cuyos antecedentes se indica ya que es de carácter urbanístico, regulando las actividades dentro de la tipología de usos establecidos por el Plan General Metropolitano y el planeamiento derivado de aplicación (apartado 1.1.2), justificando sus determinaciones en las singularidades del distrito de Ciutat Vella, que presenta una trama muy particular, con gran densidad de población y altísimo grado de actividad lúdica, turística, terciaria y comercial, persiguiéndose una distribución coherente de las actividades, redistribuyendo y equilibrando los usos y respetando la vida diaria de los ciudadanos (apartado 1.1.1), con cita de otros planes de usos aprobados al amparo de la Carta Municipal de Barcelona y la Ordenanza Municipal de actividades y de los establecimientos de concurrencia pública, que también intentaron encontrar el equilibrio entre vecinos, comercio de proximidad y establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otros (…)»

En otras palabras, se puede concluir que este tipo de planes, que participan de naturaleza urbanística, pueden, de forma justificada y razonable, imponer restricciones a la libertad de establecimiento en determinadas zonas específicas de la ciudad cuando tienen por objeto la ordenación para la búsqueda de un equilibrio de usos y actividades económicas y el mayor respeto a la calidad de vida diaria de sus ciudadanos. Por consiguiente, nada impediría que, mediante aprobación de un Plan Especial específico, se establecieran por el Ayuntamiento de Bilbao limitaciones a las nuevas licencias para la implantación de bares y para proteger la vitalidad comercial característica de nuestro querido Casco Viejo.

A ver si cunde el ejemplo catalán.

Propiedad temporal y compartida de la vivienda

Ya hace unos meses se está tramitando en el Parlamento de Cataluña un proyecto de ley de modificación de su legislación civil para introducir dos nuevos institutos jurídicos de tenencia de vivienda como alternativas al dualismo imperante de la propiedad plena y el alquiler. Nos referimos a las figuras de la propiedad temporal y la propiedad compartida. Sirvan estas pocas líneas de este humilde blogero para hacer un homenaje y extender mi más sincera felicitación a Sergio Nasarre y a su equipo de la Universitat Rovira i Virgili por atreverse a innovar jurídicamente para facilitar la efectividad del derecho de acceso a la vivienda de la ciudadanía; derecho del que todo el mundo habla y casi nadie practica.

La propiedad compartida de la vivienda consiste en que una persona va adquiriendo de forma progresiva la plena propiedad  de la vivienda por partes. Así, el propietario deberá pagar un alquiler por la parte de la vivienda que le reste por adquirir; y todo ello en el marco de un programa de adquisición progresiva de la vivienda previamente pactado con el promotor o el antiguo pleno propietario de la vivienda. La propuesta que se avanza en la Exposición de Motivos del proyecto de ley es que el nuevo propietario pague un 25% de la vivienda (5% de su dinero y el otro 20% con financiación hipotecaria al uso evitando el sobreendeudamiento) de forma que el 75% de la propiedad restante se vaya adquiriendo de forma progresiva (a razón de un mínimo del 10% por cuota) al otro propietario. Por otra parte, el instituto jurídico de la propiedad compartida, tal como ya avanza la propia Exposición de Motivos, puede brindar una alternativa jurídica más amable a los procesos de ejecución hipotecaria evitando los lanzamientos y desahucios mediante la conversión de la parte impagada del crédito hipotecario en una propiedad compartida. Es de suponer que nuestras entidades financieras no quieran saber nada de esta figura jurídica (siempre han manifestado que actúan como financiadores y huyen de la propiedades inmobiliarias como de la peste) pero en otros supuestos puede constituir una buena alternativa para evitar indeseables lanzamientos de personas en ejecuciones hipotecarias (por ejemplo, cuando el promotor de la vivienda nueva o una rehabilitada es una entidad pública o una entidad privada sin ánimo de lucro).

En cualquier caso, la institución de la propiedad compartida viene a sumar una nueva figura a las ya tradicionales del alquiler (con o sin opción de compra) y la plena propiedad y a la no tan común figura del derecho de superficie para facilitar el acceso a la vivienda a las personas que buscan su primer acceso.

La propiedad temporal consiste, como su nombre indica, en convertir a una persona en plena propietaria de una vivienda (con plenitud de efectos) pero sólo durante un tiempo, que está previamente determinado en el contrato (entre los 6 y 99 años). Para ello esta persona habrá de abonar sólo una parte de su precio total.

Propiedad_Govern

A los que nos gusta el derecho administrativo, como servidor, ya hemos dejado volar la imaginación de la mano de esta última»institución jurídica» (permítaseme la licencia) de reciente incorporación. Aunque la articulación de estas dos figuras que se proponen en el proyecto de ley es por vía contractual (por tanto debe estar acordado entre las dos partes) a mí no se me deja de ocurrir su posible aplicación a otros ámbitos del derecho. Aceptaré que alguien tache mis devaneos mentales como ocurrencias, porque sencillamente lo son. Pero las traigo aquí, sólo como hipótesis, y a efectos de suscitar el debate.

Por ejemplo, a mí se me antoja la institución de la propiedad temporal como una fórmula jurídica que ayudaría a la hora de resolver el problema de la financiación por el que se impide, en la práctica, la puesta en marcha de la ejecución sustitutoria por parte de las Administraciones Públicas. Pensemos por ejemplo en una orden de ejecución incumplida por propietarios de viviendas en la rehabilitación de un edificio, mayormente desocupado o con muchos inquilinos. Hasta ahora, las alternativas de reacción para la Administración con objeto de hacer cumplir la función social de la propiedad eran 1) expropiación de las viviendas (lo que requiere un desembolso importante), 2) provocar su venta forzosa a un tercero (con muy pocas probabilidades de éxito) ó 3) imposición de multas coercitivas y ejecución subsidiaria de la obra de rehabilitación ordenada con cargo a los propietarios incumplidores (lo que conllevaría la anotación de la inversión como una carga real de los inmuebles y, por consiguiente, una inmovilización de dinero público a la espera del futuro embargo del bien).

No obstante, esta figura de la propiedad temporal de la vivienda podría resolver esta inmovilización de dinero público en estas actuaciones de ejecución subsidiaria. Se trataría de convertir este crédito en forma de carga real que pesa sobre las viviendas directamente y por vía legal en una propiedad temporal de la vivienda rehabilitada. El término temporal se calcularía proporcionalmente aplicando el importe de la rehabilitación (y las multas)  al valor de expropiación de la vivienda (excluyendo para su cálculo el incremento de valor que supone la mejora de la rehabilitación) y considerando que el plazo máximo temporal de una vivienda recién rehabilitada puede ser de, por ejemplo, 75 años. Las discrepancias con el propietario en torno al valor de expropiación de la vivienda se resuelven ajustando en su caso el término temporal de la propiedad; no existiendo así riesgo económico para la Administración.

Por ejemplo: Coste de ejecución subsidiaria; 15.000 €. Multas coercitivas impagadas 5.000 €. Valor del inmueble (sin rehabilitar); 100.000 €. Importe % de la carga sobre el valor del inmueble; 20% (20.000/100.000). Plazo temporal de la propiedad; 20% de los 75 años (15 años). En caso de que el valor del inmueble se corrija quedando fijado por los tribunales en 125.000 €, el plazo temporal de la propiedad se ajusta a 9 años (12% de los 75 años)

Edificio antiguo viviendas

De esta forma, la Administración Pública podría disponer de forma inmediata (aunque de forma sólo temporal) de la plena propiedad de las viviendas resarciéndose de todos los costes y gastos incurridos (cobrando al mismo tiempo las multas impuestas) mediante el posterior arrendamiento de estos inmuebles temporalmente adquiridos en favor de los antiguos arrendatarios (derecho de retorno) o bien poniendo las viviendas rehabilitadas desocupadas a disposición de otras terceras personas necesitadas del acceso a la vivienda (por compra o alquiler) a un precio accesible. Finalmente, reseñar que el régimen jurídico de los Patrimonios Municipales de Suelo encaja perfectamente en esta propuesta porque sus recursos (entre ellos las multas coercitivas) se asegurarían ser finalmente destinados a la facilitación del acceso a la vivienda (destino preferente de los PMS).

Alguien podría pensar que lo que expongo aquí no es sino una expropiación encubierta de la propiedad del propietario incumplidor (algo que, por cierto, no es ilegal ni me parece inmoral ni desproporcionado). En aras a asegurar la proporcionalidad debo seguidamente aclarar que, como límite a la propuesta que hago, personalmente no soy partidario de extender la aplicación de esta técnica de conversión ex-lege de los créditos reales que pesan sobre las viviendas en propiedades temporales 1) sin haber acreditado un previo incumplimiento de la función social de la propiedad del edificio o de la vivienda (dejando aquí abierta la consideración que nos debe merecer la desocupación permanente de la vivienda como un posible incumplimiento o no pero que, en todo caso, debería recogerse legalmente) y, además, 2) que el beneficiario de esta medida de conversión obligatoria sea la Administración Pública competente para la protección del interés público de que se trate (directamente o por concesión a través de tercero – agente rehabillitador -)

En cualquier caso, sean ambas innovaciones jurídicas muy bienvenidas al mundo del derecho (aunque sólo tengan aplicación en Catalunya) reiterando nuestras felicitaciones al equipo proponente. Para quien pueda estar interesado, dejo el enlace al proyecto de ley (en catalán)

Proyecto ley CAT_Propiedad temporal y compartida

La vivienda vacía y el recargo en el Impuesto de Bienes Inmuebles

El artículo 72.4 del Real Decreto-Legislativo 2/2004, de 5 marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales establece la posibilidad de aplicar un recargo de hasta el 50% de la cuota del impuesto a aquellas viviendas que se entienden desocupadas. Lo hace en los siguientes términos;

«Tratándose de inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente, por cumplir las condiciones que se determinen reglamentariamente, los ayuntamientos podrán exigir un recargo de hasta el 50 por ciento de la cuota líquida del impuesto. Dicho recargo, que se exigirá a los sujetos pasivos de este tributo y al que resultarán aplicable, en lo no previsto en este párrafo, sus disposiciones reguladoras, se devengará el 31 de diciembre y se liquidará anualmente por los ayuntamientos, una vez constatada la desocupación del inmueble, juntamente con el acto administrativo por el que ésta se declare»

Vivienda vacía

No obstante, los Tribunales Superiores de Justicia han negado la posibilidad municipal de articular este recargo por vía de Ordenanzas Fiscales entendiendo que el citado recargo sólo resultará posible cuando reglamentariamente se establezca las condiciones de lo que debiera entenderse por desocupación con carácter permanente de aquellos inmuebles de uso residencial.  El hecho de que el Estado no haya desarrollado mediante un reglamento este concepto no puede siquiera suplirse por una ley autonómica. Así se han pronunciado de forma constante, entre otros, los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía (REC 134/2008), de Cataluña (REC 373/2009) y, más recientemente, de Asturias (REC 71/2014, REC 94/2014). Estando así el panorama jurídico, no ha sido posible a los Ayuntamientos hacer operativa esta previsión legal.

Debe por este motivo destacarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 26 de Noviembre de 2014 (REC 650/2013 acumulado 697/2013) que, de forma singular y contrariamente a lo señalado antes, acepta la imposición de un recargo ordenado municipalmente en un municipio sito en el Territorio Histórico de Gipuzkoa. Esto resulta jurídicamente posible, como la propia Sala aclara, porque Gipuzkoa dispone de un régimen fiscal propio (como Bizkaia y Araba) y no queda así sometida, por tanto, a la norma arriba transcrita. Las Juntas Generales han hecho en el año 2012 un desarrollo propio mediante la modificación puntual de la Norma Foral 12/1989 sobre Impuesto de Bienes Inmuebles, que en su artículo 14.5 dispone:

«Tratándose de bienes inmuebles de uso residencial que no constituyan la residencia habitual del sujeto pasivo o de terceros por arrendamiento o cesión de su uso los Ayuntamientos podrán exigir un recargo de hasta el 150 por 100 de la cuota líquida del Impuesto. Dicho recargo que se exigirá a los sujetos pasivos de este tributo se devengará en el mismo momento que el impuesto sobre el que se aplica y se liquidará anualmente, conjuntamente con la cuota.

A efectos de la aplicación del presente recargo, se entenderá por inmuebles de uso residencial los locales que estén recogidos como de uso o destino de vivienda en el Catastro. Se incluirán los anexos a la vivienda siempre que formen una finca registral única. A los mismos efectos, se presumirá que un inmueble de uso residencial es residencial cuando a fecha de devengo del impuesto, en el padrón del municipio donde radique la vivienda conste que constituye la residencia habitual de su o sus ocupantes.

No obstante lo anterior, los Ayuntamientos podrán establecer en sus Ordenanzas Fiscales supuestos a los que no resulte de aplicación el recargo previsto en el presente apartado».

El Tribunal entiende que, en la medida que el recargo establecido en el Ayuntamiento por vía Ordenanza Fiscal se ajusta a la configuración normativa del recargo en la Norma Foral arriba transcrita y esta es competente para la determinación de las obligaciones  fiscales, el enjuiciamiento del recargo no se ve condicionado por la jurisprudencia antes señalada.

Pero resulta interesante señalar que la Sentencia del TSJPV no agota ahí su doctrina porque las partes demandantes que sostienen los recursos también hacen hincapié en la supuesta vulneración de dos principios fiscales de carácter básico por la imposición del recargo. El principio de capacidad de pago y el principio de igualdad. Veámoslo.

TSJPV fachada

Respecto a la supuesta vulneración del principio de capacidad de pago, el Tribunal aclara que el supuesto de hecho que habilita el recargo no es sancionar al propietario por tener su vivienda desocupada sino la circunstancia de que, al tenerla desocupada con carácter permanente, se pone de manifiesto que el sujeto pasivo dispone de otra vivienda; lo que es un signo inequívoco de su mayor capacidad de contribución al sostenimiento de los gastos públicos.

Desde la perspectiva del principio de igualdad, la Sala niega que exista una discriminación con propietarios de viviendas desocupadas radicadas en otros municipios que no hayan adoptado el recargo del impuesto. Porque la Norma Foral se configura  es una norma «de cobertura» dando a los Ayuntamientos la libertad para su imposición o configuración pero siempre dentro de los límites señalados en aquella. Por otra parte, al Tribunal tampoco le parecen que sean asimilables y comparables la situación de las personas que ocupan sus viviendas de forma permanente respecto de aquellas que lo hacen sólo esporádicamente o las mantienen desocupadas, por lo que concluye que no existe vulneración del principio de igualdad. Lo hace en los siguientes términos;

«Por último, y en lo que se refiere a la infracción del principio de igualdad tampoco puede atenderse a la argumentación de los recurrentes sin desconocer que no es comparable objetivamente la situación de los sujetos pasivos que ocupan de forma habitual sus viviendas, directamente o por medio de otros, con la de quienes no ocupan esas viviendas o lo hacen solo de forma temporal, ya que lo que justifica la mayor tributación en el IBI tanto se atienda a la capacidad de pago como a la función social de la propiedad es el destino del inmueble gravado por ese tributo, si a vivienda habitual de su propietario, arrendatario o cesionario del uso o si para usos solo temporales o de viviendas vacías.»

En otras palabras, el diferente destino (ocupación o desocupación) que el propietario da a la vivienda es la base para deducir una mayor capacidad de pago del sujeto pasivo así como la justificación de un distinto tratamiento jurídico sobre la base de la consideración que nos debe merecer la función social de la propiedad recogida en el artículo 33.2 de la Constitución y que reclamaría el destino de la misma de forma habitual al uso residencial.

Este último inciso, que viene a ligar la utilización efectiva y permanente de la vivienda a su uso residencial con el deber de respeto de la función social de la propiedad de la vivienda, nos adentra en un debate que ya hemos abordado en otro sitio, al que ahora me remito, por superar el alcance de esta entrada.

Por si alguien estuviera interesado en la Sentencia que ha sido objeto de comentario os la enlazo a continuación;

STSJPV 2014_Legalidad recargo NF GIP

El (menguante) parque de alquiler protegido en Euskadi

Hace unos meses escribí en otra entrada unas reflexiones sobre los objetivos señalados en el Plan Director Vasco de Vivienda 2013-2016 en alquiler y sobre el que afirmábamos su evidente desajuste con los recursos presupuestarios asignados para la consecución de los mismos. Concluíamos que el consiguiente bajo ritmo de producción de nuevas viviendas protegidas para alquiler y la esperable reducción del volumen de vivienda vacía movilizada (programa BIZIGUNE), también por estas mismas estrecheces presupuestarias, supondría que los objetivos marcados en el Plan Director eran totalmente irreales y se nos antojaban imposibles de cumplir.

Mediados los dos años del citado Plan (2013-2014) podemos hacer un balance razonable de aquellas afirmaciones. Y la realidad ha superado las peores previsiones; de suerte que el parque de alquiler protegido en Euskadi no sólo no se incrementa sino que mengua. Lo que en Euskadi, sin posible pérdida de viviendas en alquiler por su venta a terceros, sólo puede significar una cosa; la incorporación de viviendas protegidas para el alquiler protegido de nueva construcción no es suficiente para cubrir las salidas de viviendas en alquiler protegido del programa BIZIGUNE.

Dos informes del Observatorio de Vivienda ratifican este dato; el cuadro 2.3 del Informe de evaluación de política de alquiler (Julio 2014) señala, además de un ajuste estadístico entre los años 2011-2012, una reducción del parque de alquiler entre los años 2012 y 2013 de más de 300 viviendas pasando el porcentaje de alquiler en el parque protegido del 24,9% al 24,3%. Más recientemente, el gráfico en página 5, del informe del Observatorio sobre Demanda y Oferta de alquiler ratifica estos mismos datos.

Año Parque alquiler Parque protegido Cuota alquiler
2012 18.445 74.019 24,9%
2013 18.129 74.480 24,3%

Ya decíamos entonces que las nuevas condiciones del programa BIZIGUNE (vivienda vacía) auguraba una salida de viviendas del programa. Lo que no podíamos sospechar es que este ritmo de salida de viviendas no iba a poder ser cubierto por la incorporación de nuevas viviendas protegidas de alquiler de todas las Administraciones Públicas. Así en el año 2013, las 417 viviendas de alquiler terminadas no fueron suficientes para siquiera mantener el número de viviendas del parque público de alquiler que, como decimos, se redujo en más de 300 unidades. Este año 2014, se han finalizado 633 viviendas por lo que la reducción del parque no será tan acentuada.

Pero si prestamos atención a la previsiones de incorporación de viviendas protegidas al parque de alquiler el panorama es desolador. Debemos hacer notar que en el curso de este Plan Director de Vivienda se han iniciado 20 viviendas (2012), 32 viviendas (2013) y 162 viviendas (2014). Esto es, ¡¡apenas 214 viviendas en tres años!! Los datos nuevamente proceden del propio Observatorio Vasco de Vivienda(Estadística de Viviendas Iniciadas). El ritmo de inicio de viviendas en alquiler en el quinquenio anterior (2007-2011) fue de 1.000 viviendas/año y en este último trienio ha sido de 71 viviendas/año (-93%). Curioso dato para un gobierno que dice apostar por el alquiler.

Gráfica descendente

Siguiendo la lógica que indica que lo que no se comienza no se puede terminar, podemos aplicar los ridículos datos de inicio de viviendas protegidas en alquiler para proyectarlos sobre finalizaciones de vivienda en los próximos años 2015-2016. Así, no podemos esperar que en estos próximos años las finalizaciones de viviendas de alquiler superen (juntas) las 300 unidades.

De modo que si el parque de alquiler protegido va a tener este aporte tan escaso de viviendas nuevas y el programa BIZIGUNE pierde viviendas (por ejemplo, a ritmo de unas 500 viviendas/año) se puede afirmar con total seguridad que el Plan Director Vasco de Vivienda 2013-2016 va a dar por resultado disponer en el año 2016 de menos viviendas para el alquiler protegido de las que existían en el año 2013; como el cangrejo, en alquiler protegido andamos hacia atrás.

Finalmente, pongan en relación este evidente retroceso en el parque público de viviendas en alquiler a precios protegidos con el incremento de demandantes que se ha registrado por ETXEBIDE (más de 50.000 demandantes en el año 2013). Desolador. Mal camino para los que apostamos por avanzar en el derecho subjetivo universal de acceso a una vivienda en alquiler.