Nuestra legislación siempre ha dado carta de naturaleza civil al arrendamiento de fincas urbanas, incluidas las viviendas protegidas; sean estas o no de promoción pública. Ello no obstante, la reciente jurisprudencia que viene tejiendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) y los tribunales de justicia desgranan algunos elementos que invitan a superar este marco de relaciones estrictamente civil en materia de alquiler social cuando las mismas tienen por objeto las viviendas protegidas.

Normativa de aplicación. La inadecuación de la legislación civil

El artículo 4 del RDL 3/2011 de Texto Refundido sobre Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) en su letra p) excluye expresamente los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles de la ley remitiéndose a la legislación patrimonial y otorgando a los mismos carácter, en todo caso, privado.

p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles (…) que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (…)

A pesar de la diversidad de la legislación patrimonial en función de la administración titular, sí podemos extraer alguna conclusión de la legislación básica de la Ley 33/2003 Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAP) para nuestro caso de arrendamiento de viviendas públicas. Fundamentalmente, destacamos a este respecto los principios básicos que se establecen en su artículo 8 en materia de gestión patrimonial y en el artículo 107.1, que establece el procedimiento de concurso para la adjudicación de estos contratos salvo por las peculiaridades del bien o las limitaciones en el acceso. En el caso de adjudicación de viviendas protegidas, por las limitaciones en el acceso a las mismas y su régimen administrativo, el procedimiento de concurso se sustituye por un procedimiento transparente de adjudicación en base a unos criterios preestablecidos.

En lo referido al carácter privado de estos contratos es común la completa remisión por las Comunidades Autónomas al régimen civil sobre arrendamiento de viviendas, previsto en la Ley 29/1994 sobre Arrendamientos Urbanos (en adelante, LAU) con el fin de regular el contenido y los efectos de los contratos de arrendamiento social de estas viviendas protegidas (con la única excepción de la renta, que se determina normativamente). En relación a esto conviene recordar que la Disposición Adicional Primera de la LAU en su párrafo octavo permite establecer un régimen específico diferenciado a los contratos de alquiler de las viviendas de promoción pública. No obstante, esta posibilidad no ha sido por lo general explorada por las Comunidades Autónomas competentes en materia de vivienda; por lo que siguen remitiéndose a los contenidos propios del alquiler de viviendas con carácter general de la LAU también en los contratos de arrendamiento social que suscriben.

Pero conviene llamar la atención sobre las características propias y diferenciadas de los contratos de alquiler social respecto al resto de los contratos de alquiler de viviendas con carácter general. Así, no existe el juego de la libre voluntad de las partes ni en el precio (la renta de alquiler), ni en el objeto mismo del contrato (la vivienda en particular) ni en las partes contratantes (Administración y adjudicatario); todas estas circunstancias vienen predeterminadas y no son objeto de la libertad contractual típica del orden civil. Estas notas características asemejan el arrendamiento social más a la auténtica “prestación de un servicio público” que a la suscripción de un contrato meramente civil.

No obstante, la dejación de las CCAA en hacer uso de las posibilidades que les presta la propia LAU en su DA 1ª así como las sucesivas reformas de esta ley (que buscan el mayor equilibrio entre arrendador y arrendatario, renunciando a su carácter tuitivo a favor del inquilino) hacen progresivamente inadecuado este marco jurídico estrictamente civil para el inquilino de viviendas sociales.

La finalidad pública del contrato de arrendamiento social

El Tribunal Supremo viene reiterando en jurisprudencia constante la posibilidad de que los contratos patrimoniales de las administraciones del sector público tengan asociados algunas características propias de la contratación administrativa por “satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella (…)” (artículo 19.1.b TRLCSP) Algo que concurre en los contratos de arrendamiento social; primero, porque el alquiler social se enmarca en el desarrollo de una competencia propia de la administración pública en materia de vivienda; segundo, porque queda fuera de toda duda la finalidad pública de estos contratos de alquiler social considerando que el TJUE ha tenido la oportunidad de definir la provisión de vivienda asequible para los sectores sociales más desfavorecidos como un auténtico “servicio económico de interés general” (como ejemplo, apartados 52 y 67 STJUE de 8 de Mayo de 2013, asuntos C-197/11 y C-203/11)

En su consecuencia, la causa y finalidad de los contratos de alquiler social la constituye el desarrollo de una competencia como la política de vivienda que vele por el acceso a la vivienda a aquellos sectores sociales económicamente más desfavorecidos y excluidos del mercado residencial, que se define así como un auténtico servicio económico de interés general. En otras palabras, no sólo se trata de inquilinos sino también “administrados”, de receptores de la prestación de un servicio de interés general.

Con ello no se quiere decir que la Administración Pública venga obligada a prestar este servicio de interés general de forma directa. Pero no es menos cierto que la perspectiva de la naturaleza puramente patrimonial del parque público de viviendas protegidas en alquiler no es la más adecuada por insuficiente. Porque el parque público de viviendas, además de constituir un conjunto de bienes patrimoniales públicos, sirve a la prestación de un servicio público a través de los contratos de alquiler suscritos con sus inquilinos.

En supuestos nada teóricos, por ejemplo, de enajenación por venta de ese patrimonio de viviendas a un tercero privado, la circunstancia relevante en el análisis de la necesidad de dicha enajenación en el expediente patrimonial no sólo la constituye el precio a percibir por la administración sino también las repercusiones, a mejor o a peor, que dicha venta tendrá en los contratos de alquiler con los inquilinos, que al menos deberían tener la condición de interesados (artículo 31.1.b de la Ley 30/1992). El procedimiento de concurso (en el que al menos se tuviera la oportunidad de valorar el impacto de la venta de las viviendas arrendadas en la posición jurídica de los inquilinos, como receptores del servicio público) debería ser la forma correcta de adjudicación (artículo 107.1 LPAP).

Así, deberíamos preguntarnos, por ejemplo, si las garantías a los inquilinos en los plazos del alquiler o en las condiciones de sus alquileres más allá de sus contratos vigentes no debieran haber formado parte también de los pliegos de condiciones para la enajenación de viviendas. Y es que la pura subrogación de posiciones del arrendador prevista por el artículo 14 LAU se nos antoja notablemente insuficiente a estos efectos de preservar la finalidad de interés general de las viviendas sociales de continua referencia.

La necesidad de proteger al inquilino

No sólo la causalidad y la finalidad pública de los contratos de arrendamiento social (la provisión de vivienda accesible a los sectores sociales más débiles) están reclamando la superación del marco civil apelando a la introducción de otros elementos de contratación administrativa (la condición de interesados de los inquilinos, su tratamiento jurídico como la prestación de un servicio público), como acabamos de ver.

También las características típicas de los contratos de arrendamiento (donde la práctica totalidad de sus cláusulas vienen ya predispuestas por la Administración arrendadora) nos plantean la necesidad de cuestionarnos su parecido con las condiciones generales de la contratación. Porque la perspectiva y la protección del consumidor (en nuestro caso, el arrendatario) debe ser muy relevante. Esta consideración nos adentra en la legislación de consumo y en la importante jurisprudencia que desde el TJUE se está construyendo en esta materia en relación con el análisis de los contratos civiles que dan acceso al disfrute de la vivienda habitual (fundamentalmente, negocios hipotecarios)

El acceso a la vivienda es un derecho reconocido en los Tratados y este debe tenerse en consideración en el momento de análisis de las cláusulas de los contratos que permiten su materialización. Sobre todo cuando la aplicación de dichas cláusulas pueden tener por consecuencia la posible pérdida de la vivienda habitual. No son palabras nuestras sino de la muy reciente STJUE 10 de Septiembre 2014 y que, por su relevancia, reproducimos parcialmente a continuación. Un resumen sobre el significado de la Sentencia, la podéis encontrar en un post de Julio Tejedor en este enlace.

63 En efecto, la pérdida de la vivienda familiar no sólo puede lesionar gravemente el derecho de los consumidores (sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 61), sino que también pone a la familia del consumidor en una situación particularmente delicada (véase en ese sentido el auto del Presidente del Tribunal de Justicia Sánchez Morcillo y Abril García, EU:C:2014:1388, apartado 11).

64 En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que la pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida (véanse las sentencias del TEDH, McCann c. Reino Unido, demanda nº 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, demanda nº 27183/04, apartado 137).

65 En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13.

66 En relación, especialmente, con las consecuencias que genera el desahucio del consumidor y de su familia de la vivienda que es su residencia principal, el Tribunal de Justicia ya ha destacado la importancia de que el juez nacional competente disponga de medidas cautelares que puedan suspender o contrarrestar un procedimiento ilícito de ejecución hipotecaria cuando la concesión de dichas medidas se manifieste necesaria para garantizar la efectividad de la protección pretendida por la Directiva 93/13 (véase en ese sentido la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 59).

67 En el presente asunto, la posibilidad de que el juez nacional competente ordene toda medida provisional, como la descrita en el apartado 60 de esta sentencia, parece constituir un medio adecuado y eficaz de hace cesar la aplicación de cláusulas abusivas, lo que corresponde verificar al tribunal remitente.

Esta jurisprudencia TJUE se ha venido construyendo sobre el análisis contrastado de la legislación en materia hipotecaria con la Directiva 93/13 referente a la protección de los consumidores. Así, dispone con claridad el derecho que asiste a los consumidores (los usuarios de las viviendas) al análisis previo de la proporcionalidad o el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato que pueda suponer una lesión tan grave como la pérdida de la vivienda habitual.

A resultas de esta jurisprudencia se nos antoja obligado cuestionarnos, por ejemplo, si la revisión unilateral por el arrendador de los términos de un contrato de alquiler social en perjuicio de su pacífico usuario no podrían ser tratadas como abusivas considerando la posición de indefensión y de debilidad de los inquilinos de las viviendas sociales. Así, esta cuestión debería poder plantearse en sede judicial en el trámite de procedimientos civiles que pretendan el desahucio de los usuarios de las viviendas sociales en alquiler por aplicación de estas cláusulas supuestamente abusivas o desproporcionadas.

La pregunta no es baladí ni se formula a efectos teóricos o puramente doctrinales. Más bien al contrario resulta posible descubrir una incipiente jurisprudencia de Audiencias Provinciales en algunos procedimientos de desahucio que empiezan a ser permeables a estas circunstancias. Así, la negativa a proceder al desahucio por negarse el arrendador (ALOKABIDE) a revisar el precio de renta en función de los ingresos del arrendatario, tal cual se disponía en su anterior contrato de alquiler social. O bien el supuesto de una anciana que se negó a la revisión impuesta de su contrato de alquiler instado por la empresa publica arrendadora (EMVS), renovación que parece disponía un clausulado perjudicial a los previos derechos reconocidos a la inquilina por su anterior contrato de alquiler.

También son aplicables estas consideraciones al supuesto antes enunciado de venta de las viviendas sociales a fondos de inversión, como el caso de IVIMA y EMVS en Madrid. En este caso la pura subrogación de los arrendadores prevista por la legislación civil es insuficiente desde el punto de vista de la protección del interés general, como hemos visto antes. Pero desde la perspectiva del derecho de los consumidores y usuarios de las viviendas sociales sería jurídicamente muy discutible que los nuevos arrendadores limiten su compromiso de mantenimiento de los derechos de los inquilinos a la fecha de vigencia de los actuales contratos de alquiler. Por ello concluimos que la imposición de la revisión de estos contratos por parte de los nuevos arrendadores en perjuicio de sus inquilinos podría resultar, al menos, controvertible ante los tribunales de justicia.

Conclusiones y propuesta

La superación del marco civil en las relaciones de arrendamiento puede venir de la mano del derecho administrativo en la necesidad de aseguramiento de la finalidad y causa de interés público de las viviendas sociales. Por otra parte la superación de este marco civil también debe venir de la mano del derecho de consumo que trata de proteger al usuario-inquilino de las viviendas en un sector de contratación fuertemente condicionado por el arrendador.

Así, el derecho administrativo tiene que ir dirigido a extender la normativa que rige las viviendas protegidas, específicamente las que son puestas en alquiler. Esta normativa de carácter general tendría como objetivo buscar el mayor equilibrio entre las posiciones asimétricas entre el arrendador y el arrendatario; y no sólo en el precio.

Ello guarda relación directa también con la protección del consumidor. La jurisprudencia de la STJUE por ejemplo ha justificado la exclusión de los llamados sectores “regulados” de la Directiva 93/13; esto es, cuando las cláusulas contractuales se limitan a aplicar el contenido de normas legales o reglamentarias de carácter general no procede el control jurisdiccional de su proporcionalidad porque se supone que en estos casos el regulador ya ha realizado una valoración previa de los derechos y deberes de las partes y un reparto proporcional entre sus posiciones (STJUE 21 de Marzo de 2013, asunto C-92/11, apartado 28)

En este sentido una regulación legal o administrativa de carácter general del régimen de las viviendas sociales en alquiler, dictada por las Comunidades Autónomas competentes en materia de vivienda, cumpliría la doble función de asegurar la finalidad pública en el uso de de este tipo de viviendas sociales al mismo tiempo que protegería al consumidor-administrado en la relación contractual arrendaticia.

De cara a ello habría que superar el desafortunado redactado del párrafo octavo de la Disposición Adicional 1ª de la LAU que limita el alcance de esta posibilidad sólo para las viviendas de promoción pública y lo extiende tan sólo a determinadas cuestiones de la relación contractual de arrendamiento, coartando así de forma impropia la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de Vivienda.